Copyright © 1999-2002 西湖法律書店 All Rights Reserved
第十章 行政程序法的證據(jù)
一、法律程序中證據(jù)的一般理論
我們始終認為，證據(jù)是法律程序的靈魂，離開證據(jù)的證明作用，任何精巧的法律程序都將會變得毫無意義。作為一個法律程序整體不可缺少的組成部分行政程序同樣也在證據(jù)的作用下發(fā)揮著它應(yīng)有的功能。但是，由于證據(jù)制度源于司法程序，以及行政程序存在的短暫的歷史，導(dǎo)致行政程序中的證據(jù)制度并不為人們所重視。不少國家的行政程序立法或是規(guī)定證據(jù)可適用民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，或是只字不提有關(guān)證據(jù)運用問題。這些現(xiàn)象說明，該國家的立法者要么沒有區(qū)分出行政程序與訴訟程序之間因存在著的質(zhì)的區(qū)別而產(chǎn)生的差異性，要么沒有認識到證據(jù)在行政程序中具有與司法程序同等重要的意義。因此，行政程序中的證據(jù)是一個值得我們進一步探究的法律問題。
（一）證據(jù)
證據(jù)的概念在法學(xué)理論上并無統(tǒng)一的表述，各國立法也有自已的法律定義，如奧地利<<行政程序法>>第４６條規(guī)定：“凡適于確定主要事實，并依各個案件之情況有助于達到目的者，皆得視為證據(jù)。”各國法學(xué)界對證據(jù)的概念理解也是因人而異，如日本法學(xué)家兼子一教授認為：“證據(jù)是法官為確定判決的基礎(chǔ)資料而取得的訴訟上的手段和方法。”[1]這一觀點與英國的泰勒的看法相似，即證據(jù)“皆于證據(jù)或反證某件事實所用的純粹的論證以外的一切法定方式，該項事實的真實性正是法院進行調(diào)查的。”[2]他們都會將證據(jù)著成是一種取得證據(jù)的手段和方法。這種理論與我國的現(xiàn)行法律規(guī)定有不小的差距，所以這一證據(jù)概念難為我們所接受。但我認為，這種證據(jù)理論也的其獨特之處，那就是它對證據(jù)不僅是用靜態(tài)目光去析別證據(jù)的具體種類，而且還用動態(tài)的目光去說明證據(jù)取得和審查的方法，從而使證據(jù)的概念更加豐滿、完整。因此，我將證據(jù)定義為：可以證明客觀事實真實性的依據(jù)以及取得該依據(jù)的方法。以這樣的證據(jù)概念來討論證據(jù)的一般理論我認為是比較科學(xué)的，同時它也適合在行政程序法中討論證據(jù)問題。
證據(jù)具有眾所周知的三個基本特征，即客觀性、相關(guān)性和合法性。對證據(jù)的客觀性和相關(guān)性，人們一般都能達成一種共識。但對證據(jù)的合法性卻存在著二種相反有觀點，一種觀點認為，合法性不是證據(jù)的特征，[3]另一種觀點則認為證據(jù)必須具有合法性，非經(jīng)法定程序收集的證據(jù)不能成為定案的依據(jù)。我認為，強調(diào)證據(jù)合法性有時可能會與證據(jù)的相關(guān)性和客觀性有矛盾，如非法取得的可以認定某公民的違法犯罪行為的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)從證據(jù)中排除出去？這個問題恐怕并不能那么簡單地作出肯定或否定回答。由于這個問題與行政機關(guān)的行政權(quán)行使關(guān)系密切，因而有必要作進一步分析。
在西方法學(xué)理論中，對證據(jù)的堅持合法性的態(tài)度可以說至今仍未改變。英國普通法中“考門羅原則”的意旨是被告人不當(dāng)?shù)幕虿蛔杂傻淖园撞粦?yīng)作為定案的證據(jù)。這項法原則的基礎(chǔ)是，只有當(dāng)事人在人身、財產(chǎn)處于安全的前提下作出的自白，才能保證其內(nèi)容的真實性，如果當(dāng)事人在外力驅(qū)使下作出的自白，則必然會不自覺地順從外力驅(qū)使的要求。這種自白的真實性令人懷疑。美國聯(lián)邦憲法修正案第５條也接受了此原則，它規(guī)定：“任何人．．．．．．在刑事案件中，都不得被迫成為不利于已的證人。”這一規(guī)定的憲法精神是，“政府對于公民罪行的控告，負有提供罪證的責(zé)任，即舉證責(zé)任；而有關(guān)犯罪的證據(jù)的收集，必須嚴(yán)格遵守憲法的有關(guān)規(guī)定，不得使公民在被迫的狀態(tài)下提供不利于已的證據(jù)。”[4]日本在這個問題上采取了與英美國家一致的態(tài)度。日本憲法第３８條規(guī)定：“以強制、拷問或脅迫所取得的自白，或者經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘禁的自白，都不得作為證據(jù)。”日本刑事訴訟法第３１９條規(guī)定：“出于強制、拷問或脅迫的自白，在經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘禁的自白，或其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，都不得作為證據(jù)。”日本東京高等法院在昭和５７年（１９８２年）的一個判決中認為：“搜集證據(jù)采用嚴(yán)重違反社會公德的手段，限制他人的精神和肉體上的自由等帶有侵犯人格的方法去搜集時，這本身就是違法，因此，不得不否定其證據(jù)能力。”[5]意大利<<刑事訴訟法典>>第１８８條規(guī)定：“不得使用足以影響人的自由決定權(quán)或者足以改變對事實的記憶和評介能力的方法或技術(shù)，即便關(guān)系人表示同意。”由此可見，違反自愿口供規(guī)則下所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)從證據(jù)中排除出去。這是目前西方法治國家堅定不移的一條證據(jù)規(guī)則。
從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，堅持這一證據(jù)規(guī)則不會存在法律上的障礙，如我國刑法中已設(shè)有刑訊逼供罪、非法拘禁罪和體罰虐待罪。刑事訴訟法第４３條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)。”因此，我認為，在行政程序中，行政機關(guān)，主要是公安機關(guān)等擁有限制他人人身權(quán)利的權(quán)力，如果利用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段得到的口供，都應(yīng)當(dāng)從行政程序的證據(jù)中排除出去。那種認為“手段雖然違法，但口供卻是真實的，因而這種口供應(yīng)當(dāng)認定”的觀點，應(yīng)當(dāng)給予否定。這對于一個還未普遍形成依法行政的良好習(xí)慣的國家來說，具有相當(dāng)重要的法治意義。
證據(jù)除口供外還有其他諸如書證、物證等類別。對這些證據(jù)如用違法手段取得應(yīng)當(dāng)如何處理也是一個值得理性分析的問題。在西方法學(xué)理論中，首創(chuàng)解決此問題的可是美國。美國聯(lián)邦憲法雖然規(guī)定，個人的文件、財物、住所不受非法搜查、扣押，但是，在實踐中行政機關(guān)有時非法搜查、扣押所取得的證據(jù)仍然運用于定案之中，由此，對公民的合法權(quán)益造成了不小的損害。１８８５年聯(lián)邦最高法院為了徹底實現(xiàn)憲法修正案對公民權(quán)利的保護，在Boyad V.U.S一案中宣稱，凡聯(lián)邦官員違法第４條修正案的規(guī)定而取得的證據(jù)，在聯(lián)邦最高法院不得作為不利于被告的證據(jù)。雖然聯(lián)邦最高法院在１９０４年的Adams V.New York一案中，廢除了１８８５年判例所確認的證據(jù)規(guī)則，但在１０年后的１９１４年的Weeks V.U.S一案重新承認了這一證據(jù)規(guī)則。這個判例涉及到此原則的要點有：（１）違法證據(jù)排除法則所排除的違法證據(jù)，僅限于違法“聯(lián)邦搜查與扣押法”（Federal Search andSeizure Laws）所獲得的證據(jù)，并非對所有的非法取得的證據(jù)均能適用；（２）對于州或其他地方官員非法搜查與扣押而獲得的證據(jù)，即使聯(lián)邦官員本身并不違法，在聯(lián)邦法院內(nèi)也予以排除，同時聯(lián)邦法院還禁止聯(lián)邦官員向各州法院提出自已非法搜查、扣押的證據(jù)。[6]日本在這個問題上表現(xiàn)出與美國不同的態(tài)度。從日本憲法的規(guī)定看，政府機關(guān)及其官員違法憲法規(guī)定，以非法扣押、搜查所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。[7]但是，無論在日本的法學(xué)界還是實務(wù)界對從憲法這一規(guī)定中所推導(dǎo)出的這項證據(jù)規(guī)則，卻并不那么持積極的支持態(tài)度，最高法院在昭和５３年的一個判例中認為：“在證據(jù)物的收集程序中，違反憲法第３５條以及以該條依據(jù)的刑事訴訟法第２１８條第一段所規(guī)定的令狀主義的精神，構(gòu)成重大違法時，在如果容許將這種違法收集的材料作為證據(jù)，從抑制將來的違法偵查的立場上看并不適當(dāng)?shù)膱龊希瑧?yīng)當(dāng)否定其證據(jù)能力。”[8]從此判例中可以看出，日本司法界對違法取得的證據(jù)的否定態(tài)度并沒有如美國那么堅決。在這個問題上，意大利<<刑事訴訟法>>第１９１條則明確規(guī)定：“在違反法律禁令的情況下獲取的證據(jù)不得加對使用。”
在我國，我認為現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定已經(jīng)非常明確地表明了違法證據(jù)應(yīng)予以排除的態(tài)度。但這規(guī)定能否適用于民事訴訟和行政訴訟之中，目前無法律明確規(guī)定。１９９５年３月６日最高人民法院在<<關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)>>中指出：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”這一批復(fù)是我國最高司法機關(guān)對違法取得的證據(jù)在民事訴訟中能否被當(dāng)作證據(jù)使用所表明的一個態(tài)度。根據(jù)最高人民法院<<關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見>>（試行）第１１４條規(guī)定，[9]此批復(fù)也可適用于行政訴訟。據(jù)此，我認為在行政程序中，行政機關(guān)采用違法的手段取得書證、物證和視聽資料等證據(jù)，在行政訴訟中應(yīng)當(dāng)從證據(jù)中排除出去，否則，對具體行政行為的司法審查可能失去應(yīng)有的意義。然而，我們持有上述觀點并不能完全解決現(xiàn)實生活中所出的所有問題，那就是，如果行政機關(guān)非法取得的證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，能夠證明當(dāng)事人的行為違法，那么否定此類證據(jù)的證明力就可能放任其違法行為而無法予以追究，給國家、社會或其他公民的合法權(quán)利造成損害，如工商管理機關(guān)人員冒稱顧客到娛樂場所要求業(yè)主提供三陪服務(wù)，等業(yè)主叫來三陪女為其提供服務(wù)時，即表明真實身份，并對該業(yè)主進行處罰。對這種取證手段是否合法在目前的行政法學(xué)界和實務(wù)界還存在著爭議。
（二）證明對象
證明對象，它是指在證明活動中需要證明的事實，而這一事實又應(yīng)當(dāng)與定案有不可分割的關(guān)系，因此，證明對象又可稱為待證事實，而用于證明的事實即證據(jù)可稱之為已知事實。可見，證明對象實質(zhì)內(nèi)容是待證事實和已知事實之間的一種因果聯(lián)系。
１、待證事實
待證事實與可定案依據(jù)之間具有相當(dāng)密切的關(guān)系，但不同的訴訟程序具有不同的待證事實的范圍和要求，如在刑事訴訟中，待證事實是被告人有罪或無罪、罪重或罪輕的事實。；在民事訴訟中，待證事實是指當(dāng)事人之間有關(guān)民事權(quán)利、義務(wù)的爭議的事實，在行政訴訟中，待證事實是行政機關(guān)的具體行政行為是否合法、適當(dāng)，也包括相對人的行為是否合法，前者是行政機關(guān)的具體行政行為接受司法審查的必然要求，后者是行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力的合法性基礎(chǔ)上。因此，要行政程序中，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)收集這二方的證據(jù)，分別對所需要證明的事實加以證實，從而確保其行政行為的合法、適當(dāng)。
２、已知事實
已知事實是已經(jīng)過合法程序收集的，經(jīng)過審查認定已具有客觀性和與定案有關(guān)聯(lián)的事實，即證據(jù)。證據(jù)本身是一種事實，也可能存在著真假情況，但它不是證明對象，它的真假問題可以通過證據(jù)的審查來解決，不能將對案件事實的證明與具體證據(jù)的審查混為一談。如果把證據(jù)事實本身真假情況也列為待證事實，則可能會導(dǎo)致證明對象顛倒主次，循環(huán)證明等結(jié)果。
３、證明成熟性原則
當(dāng)待證事實和已知事實相連接后，在什么情況下或者依何種標(biāo)準(zhǔn)可以推斷待證事實在法律上已經(jīng)成立。我們稱之證明成熟原則。應(yīng)當(dāng)說，這個問題是證據(jù)法理論中一個極其重要的問題。在英國，不同性質(zhì)的訴訟案件適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，即在刑事案件中使用的“按情理無可置疑的證明（proof beyond reasonable doublt）”和民事案件中使用“或然性權(quán)衡（proof on a balance of probabilities）”的證明標(biāo)準(zhǔn)。英國高級法院法官丹寧（Denning）在１９５１年的一個判決中指出：“英國法上刑事案件需要更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。但必須注意民事和刑事案件都沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。民事法庭審理欺詐案件所要求的或然性程度當(dāng)然會高于過失案件。”[10]在大陸法系中，對刑事案件和民事案件的證明采用的是同一標(biāo)準(zhǔn)，要求證明達到高度的概然性，即要達到排除一切懷疑，接近必然發(fā)生的程度。[11]日本在這個問題上似乎持有與英國相近的態(tài)度，如在民事訴訟中，有法學(xué)家認為：“要作出裁判，法官必須對認定為判決基礎(chǔ)的事項取得確信，這是一個原則。而要達到這種確信狀態(tài)時，就叫做事項已被證明。這種訴訟上的證明所必要的確信的程度不同于絲毫無疑義的自然科學(xué)的證明，而是只要通常人們在日常生活上不懷疑并且達到作為其行動基礎(chǔ)的程度就行。”[12]
從我國目前的法律規(guī)定看，民事訴訟和刑事訴訟的證明要求應(yīng)當(dāng)是確實、充分，被稱之為一元化的證明要求，只有達到這一要求，才被認為已滿足了證明成熟性原則，但這種一元化的證明要求已受到訴訟法學(xué)界的質(zhì)疑。[13]從現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定看，我認為它的證明要求還是有別于另外兩大訴訟法的。盡管行政訴訟法對合法的具體行政行為也要求其“證據(jù)確鑿”，但只有在具體行政行為“主要證據(jù)不足”時，對會被法院判決撤銷。[14]這一差別規(guī)定至少表明這樣一個結(jié)論：基于行政效率的要求，行政訴訟中的證明要求顯然要低于其他另外兩大訴訟法的證明要求。那么行政程序中證明要求又應(yīng)當(dāng)如何確定呢？
我們知道，確定證明成熟性原則應(yīng)當(dāng)考慮法律程序的價值取向。這一點非常重要。證明成熟性原則本身的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)說是富有彈性的，可以不斷地變化的，只有這樣，才能適應(yīng)不同的法律程序的證明要求。但是，在各國的行政程序立法中，對證明成熟性原則可以說沒有作任何規(guī)定，所以，確定證明成熟性原則的內(nèi)容成了行政自由裁量權(quán)的作用范圍。然而，自由裁量權(quán)的行使除了行政程序的控制外，它還應(yīng)當(dāng)受行政程度法的價值取向支配。進而言之，如果行政程序法的價值取向重在公平，則證明成熟性原則應(yīng)確定為能夠排除地一切懷疑，幾乎接近于真實情形；如果行政程序法的價值取向重在效率，則證明成熟性原則應(yīng)確待證主要事實大致相近于真實情況即可。因此，我國行政程序中證明成熟性原則的內(nèi)涵，可由未來的行政程序法典的價值取向所確定。
（三）舉證責(zé)任
舉證責(zé)任是指在法律程序中的當(dāng)事人對自已的主張有提出證據(jù)證明的義務(wù)。舉證責(zé)任是證據(jù)制度的核心內(nèi)容，因而它倍受法學(xué)界的關(guān)注。美國行政法學(xué)家伯納德．施瓦茨教授認為：“在實際訴訟中，舉證責(zé)任問題的實際重要性甚至比大多數(shù)律師認識到還要大。確定舉證責(zé)任問題常常就是決定誰勝誰負的問題。”[15]舉證責(zé)任的核心是舉證責(zé)任的分擔(dān)，不同法律程序中舉證責(zé)任有不同的分擔(dān)方式，因此，確定舉證責(zé)任分擔(dān)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)充分考慮不同法律程序模式的特點。在刑事訴訟中，現(xiàn)在有二種不同的訴訟模式，即糾問式和抗辯式。在糾問式中，除雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任外，法院也承擔(dān)著部分舉證責(zé)任，如中國。在抗辯式中，則完全由雙方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。在民事訴訟中，各國法律一般貫徹“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分擔(dān)原則。法院一般處于中立的和被動的狀態(tài)。但是，這一舉證責(zé)任的分擔(dān)也有例外：（１）法院在必要時也可以去調(diào)查證據(jù)，如法國<<民事訴訟法典>>第１０條規(guī)定：“法官有權(quán)依職權(quán)命令采取法律上允許的一切調(diào)查措施。”我國民事訴訟法第６４條也有類似的規(guī)定。（２）實行舉證責(zé)任倒置的訴訟。在一些侵權(quán)糾紛的民事案件中，如果貫徹“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分擔(dān)原則，可能會對受害人產(chǎn)生極不公平、合理的后果，使受害人無法獲得賠償。于是，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由加害人對自已無過錯進行舉證，如加害人不能舉證以證明自已無過錯的，則推定為其主觀有過錯，應(yīng)負賠償責(zé)任。在行政訴訟中，日本采用與民事訴訟法相一致的舉證責(zé)任分擔(dān)形式，而我國則采用被告對其具體行政行為的合法性負舉證責(zé)任的原則，但在行政賠償訴訟中，則采用適用民事訴訟中一般的舉證責(zé)任分擔(dān)原則。
在行政程序中，舉證責(zé)任及其分擔(dān)方式的問題同樣存在。無論是行政主體行使權(quán)力還是相對人參與行政程序，法律都要求雙方對自已的行為提出法律和事實的依據(jù)。但是，在行政程序中，由行政主體和相對人的法律地位不對等，這就決定了雙方不可能承擔(dān)相同的舉證責(zé)任。不少國家行政程序法中規(guī)定行政主體必須對自已的行政行為說明理由，表明在行政程序中行政主體應(yīng)負有主要的舉證責(zé)任，相對人在必要時，對自已的主張也應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明。
二、各國行政程序中的證據(jù)制度比較
各國在行政程序中規(guī)定的證據(jù)制度簡繁不一，具有相當(dāng)大的差異性。有的國家對行政程序中的證據(jù)制度作了比較完善的規(guī)定，以凸現(xiàn)行政程序中證明制度的特點；有的國家規(guī)定可以引用民事訴訟法的證據(jù)制度，但在法理上又沒有解決為什么可以引用民事訴訟法的證據(jù)制度而不是刑事訴訟法的證據(jù)制度，也有的國家對行政程序中的證據(jù)制度作了一個在我們看來并不完善的規(guī)定，將不少有關(guān)證據(jù)的問題交給行政主體以自由裁量權(quán)決定，更有國家在行政程序法中不作任何證明規(guī)定，如日本、意大利。由此可見，一國的行政程序中的證據(jù)如何規(guī)定，與該國的法制具體實踐情況有關(guān)，只有在比較全面地了解該國法制建設(shè)的具體國情后，才能理解該國有關(guān)行政程序的證據(jù)制度。
（一）美國
美國１９４６年聯(lián)邦<<行政程序法>>對證據(jù)制度的規(guī)定是相當(dāng)原則的，因而許多證據(jù)制度的具體內(nèi)容只得借助于司法判例來確認，因而，從一定意義上說，確認美國行政程序法中的證據(jù)制度的主要不是成文法，而是判例法。
早期美國有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容源于英美普通法院的判例，呈現(xiàn)出零碎的、非體系化的特點。１９７５年的<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>（簡稱<<聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>>Federal Rules Of Evidence）確立了美國現(xiàn)行訴訟程序中證據(jù)規(guī)則，不過，這個證據(jù)規(guī)則主要適用于有陪審團參加審理的案件。
行政機關(guān)采用司法型的正式聽證，保留著法院審判的一些特征，如各方當(dāng)事人通過提出證各種證據(jù)為自已申辯，攻擊對方的申辯觀點。因此，聯(lián)邦<<行政程序法>>規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)用證言或文書證言提起訴訟或抗辯；也有權(quán)提出反證，進行反詢問，以弄清全部事實之真相。”[16]但是，行政機關(guān)并不是依據(jù)<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>來接納、審查、運用證據(jù)，而是采用一個由司法判別例、單行法律、規(guī)章共同發(fā)展起來的證據(jù)規(guī)則體系。因此，行政機關(guān)的裁決不受法院證據(jù)規(guī)則的約束成為行政程序中證據(jù)規(guī)則之一。但是，判例和法律也并不禁止行政機關(guān)在一定條件下參考法院的證據(jù)規(guī)則。可見，在有關(guān)證據(jù)規(guī)則的適用上，行政機關(guān)具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。
行政機關(guān)在聽證中不采用法院的證據(jù)規(guī)則的原因是，采用法院的證據(jù)規(guī)則效率太低，不能適應(yīng)行政機關(guān)經(jīng)常要作出大量行政裁決的需要。如果采用陪審團的方式進行聽證，則陪審團成員可能會因知識有限性而無法對行政領(lǐng)域中專業(yè)性和技術(shù)性很強的事實加以認定。因為，依美國法院的證據(jù)規(guī)則，陪審團成員是普通公民，而不是法律專家。目前在這個問題上，人們已普遍接受下述觀點：“任何致力于把證據(jù)規(guī)則嚴(yán)格地適用于行政機關(guān)的努力都是歷史的反常，是徒勞的，注定要失敗的。”[17]
１、舉證責(zé)任
行政程序中的當(dāng)事人有提供證據(jù)的權(quán)利。這不僅由聯(lián)邦<<行政程序法>>加以確認，而且聯(lián)邦法院的不少判例也持同樣的觀點，如在１９３８年著名的摩根訴美國案件中，法院聲稱：“聽證的權(quán)利，．．．．．．包括提供證據(jù)的權(quán)利在內(nèi)。”[18]當(dāng)事人提供證據(jù)的權(quán)利，一方面對于行政機關(guān)來說，如果它拒絕接納有證明力的、與案件相關(guān)的、具有實質(zhì)意義的證據(jù)，則構(gòu)成可以撤銷原判的錯誤；另一方面對于當(dāng)事人來說，他應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提交一切與案件有關(guān)的證據(jù)，當(dāng)然他也可以放棄舉證，但這往往會給其招致不利的后果。司法判例不允許當(dāng)事人在聽證期間隱瞞部分證據(jù)，以便在司法審查中再將這些證據(jù)提出來對抗行政機關(guān)。這一規(guī)定主要在于阻卻聽證流于形式，與我國行政訴訟法所規(guī)定的舉證責(zé)任原則精神在某種程度上有暗合之處。
然而，在行政程序中，就某一所爭議的事實或觀點應(yīng)當(dāng)由誰來舉證，這已涉及到舉證責(zé)任分配問題。美國在這個問題上，“行政實踐隨從了司法模式。行政程序法采用了普通慣例法規(guī)，這些法規(guī)規(guī)定提議當(dāng)事人即規(guī)章或命令的支持者，有舉證責(zé)任，其中包括現(xiàn)有的責(zé)任和說明責(zé)任。正常情況下，說明責(zé)任依據(jù)優(yōu)越為人熟悉的民事案件標(biāo)準(zhǔn)是可以完成的。”[19]但如果當(dāng)事人之間向行政機關(guān)作出某種請求、控告、申請的，他也應(yīng)負舉證責(zé)任。
２、證據(jù)的可采納性
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供與案件有關(guān)的證據(jù)，所謂“有關(guān)的”，我們可以理解為它在一定程度上可以證明當(dāng)事人所爭議的事實是否成立。但是，與案件有關(guān)的證據(jù)并不都能成為定案的依據(jù)，因為與案件有關(guān)的證據(jù)在證明力度上具有不同的份量（weight)，由此在理論上出現(xiàn)了證據(jù)可采性問題。
聯(lián)邦<<行政程序法>>第556條規(guī)定：“除非法律另有規(guī)定，否則應(yīng)當(dāng)由規(guī)章或裁決令的提議人負舉證責(zé)任。任何證言或文書證據(jù)都可接受，但作為一種政策，機關(guān)應(yīng)當(dāng)規(guī)定不接受與案件無關(guān)的、無關(guān)緊要的，或者過于重復(fù)的證據(jù)。除非研究了全部案卷，或案卷中由當(dāng)事人引用的并且有可靠的、有證明力的、可定案的證據(jù)佐證的那些部分，否則不得宵施任何制裁，不得簽發(fā)規(guī)章或裁決令。”這一規(guī)定表明聯(lián)邦<<行政程序法>>的立法者如下立法思想：行政機關(guān)可以在不受證據(jù)規(guī)則的約束下，接受任何它想要接受的證據(jù)。這種自由權(quán)力已為法律所首肯。但是，行政機關(guān)用于定案的證據(jù)必須是可靠的，有證明力的。這一立法思想后被判例濃縮為“部分可接納證據(jù)原則”。根據(jù)這一原則，“一般認為，裁決至少應(yīng)有一部分根據(jù)排斥原則可以接納的有證明力的證據(jù)佐證，否則裁決就是沒有根據(jù)。舉例來說，如果除了傳聞證據(jù)以外什么證據(jù)都沒有，那么這就是沒有根據(jù)的裁決。[20]在這一原則支配下，行政機關(guān)在作出裁決中，只憑缺乏證明力的傳聞證據(jù)所作出的裁決，將會在司法審查中被法院所推翻。由此引出了一個對傳聞證據(jù)的排除問題。
傳聞證據(jù)是指證人作證時，重述他在法庭外聽到的他人的陳述，并以這種陳述作為證實另一種事實的證據(jù)。在美國<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>中，有禁止聯(lián)邦法院采納傳聞證據(jù)的條款。[21]禁止使用傳聞證據(jù)的理論依據(jù)是缺乏對聲稱者作反訊問的機會。所謂聲稱者（declarant）是指一個人在其證言中作為證據(jù)的提供的法庭外的陳述者。反訊問可以揭露原來的陳述所遺漏的重要內(nèi)容，能夠暴露傳聞證據(jù)的提供者弄虛作假，揭發(fā)其觀察記憶和敘述上的錯誤，至少可以使陪審團對證言的證明力產(chǎn)生懷疑。[22]但是，聯(lián)邦<<行政程序法>>卻沒有反對行政機關(guān)去接納傳聞證據(jù)后，但它規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)．．．．．．進行反詢問，以弄清全部事實真相。”也就是說，行政機關(guān)在接受傳聞證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人充分的反詢問權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院在戈德伯格訴凱利案中強調(diào)指出，如果行政機關(guān)對事實作出裁決，那么正當(dāng)程序要求給當(dāng)事人提供對質(zhì)和反詢問對方證的機會。[23]只有在經(jīng)過反詢問后，傳聞證據(jù)才能成為合格的證據(jù)（competent evidence），并成為定案的依據(jù)。
３、特權(quán)證據(jù)
特權(quán)證據(jù)是指那些政府和個人基于法律規(guī)定的特權(quán)可以拒絕向他人提供的證據(jù)。在美國<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>中，教士與信徒、律師與當(dāng)事人和心理醫(yī)生與病人之間的通信、談話受特權(quán)保護，不得在訴訟中充當(dāng)證據(jù)。在行政程序中，這種特權(quán)證據(jù)依然受到法律的認可。不過，在行政程序中，政府作為一方當(dāng)事人還享有如下證據(jù)特權(quán)：（１）政府機關(guān)的律師為進行行政裁決的控訴或防衛(wèi)而準(zhǔn)備和收集的證據(jù)；（２）有關(guān)行政活動的信息或國家機密；（３）政府機關(guān)為制定政策而收集的工商秘密。另外，憲法所保護的兩項特權(quán)：（１）非法搜查取得的證據(jù)；（２）自證其罪獲得的證據(jù)。這兩項證據(jù)都不得成為定案的依據(jù)[24]行政機關(guān)不得接受上述特權(quán)證據(jù)，這與前述行政機關(guān)可以接受任何特權(quán)證據(jù)并不矛盾，而是這個原則的例外規(guī)定。這個例外可以有效地保護個人的隱私權(quán)和涉及公共利益的國家秘密。
４、非法證據(jù)的效力
非法取得的證據(jù)在美國刑事訴訟程序中已受到徹底的否定。在其他法律程序中，似乎存在著不同的看法。１９７４年加利福尼亞的一個上訴判決認為，排斥原則禁止在刑事案件中接納非法收集證據(jù)，但這種排斥原則并不是行政審訊（此案是關(guān)于教師的不道德行為的行政審訊）中的正當(dāng)程序要件。用于證明該教師不正當(dāng)行為的證據(jù)是以違憲的手段取得的，因此，刑事控訴中，這種證據(jù)就失去了法定的證明力。但是，在對該教師的紀(jì)律懲戒審訊中接受這種證據(jù)則是正當(dāng)?shù)模驗樵谶@個案件中，首在是對學(xué)生的保護，而這種需要超過了排斥原則所保護的利益。
但是，對于這個問題，伯納德．施瓦茨教授認為：“在行政案件中，有污點的證據(jù)是政府違法的產(chǎn)物，不是私人的違法的產(chǎn)物。法律不應(yīng)允許行政機關(guān)成為贓物的受益人。就如何對待受到同樣‘污染’的證據(jù)來說，在行政訴訟和刑事訴訟二者之間采用截然相反的原則是不正常的。不論非法搜查到的東西是用于定刑事罪還是用于行政訴訟中剝奪個人權(quán)利，非法搜查總是對當(dāng)事人個人秘密權(quán)的侵犯。．．．．．．一切尊重憲法第４條修正案的精神實質(zhì)和文字內(nèi)容的法院決定不能允許任何行政機關(guān)把憲法這一規(guī)定付之一炬。”[25]這是一個可以反映出美國行政法學(xué)界對非法證據(jù)的效力的代表性觀點。
５、質(zhì)證
質(zhì)證與聽證之間密不可分的聯(lián)系決定了質(zhì)證在行政程序中的重要地位。質(zhì)證（ross examination）是雙方當(dāng)事人在行政法官或其他聽證官員主持下進行相互質(zhì)問、反詰，以提高其所提供的證據(jù)的真實性和證明效價。當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)以憲法中正當(dāng)法律程序條款為依據(jù)，同時雙受到聯(lián)邦<<行政程序法>>的確認和保障。如果主持聽證的官員不合理地限制當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利的行使，就可能構(gòu)成程序上的違法。如果對當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響，由此作出的決定可能會被法院撤銷，或者發(fā)回重審。因此，主持聽證的官員應(yīng)當(dāng)盡可能地讓當(dāng)事人相互質(zhì)證，從而更好地了解案件的事實真相。
質(zhì)證的目的在于弄清事實真相，但在具體實踐中經(jīng)常會遇到一個質(zhì)證范圍如何界定的問題。這個范圍過大可能影響行政效率，過小則又涉嫌限制當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)，然而事實是法律并沒有規(guī)定質(zhì)證的范圍。美國國會在討論聯(lián)邦<<行政程序法>>第５５６條第４款的規(guī)定時，曾有如下記錄：“這項規(guī)定，很明顯地沒有授予所謂無限制的質(zhì)證權(quán)力，主持聽證的官員必須作出必要的初步?jīng)Q定：一方當(dāng)事人是否把質(zhì)證推進到極不合理的程度；按照本款的要求，對于事實全面真正了解是否需要進行質(zhì)證。本款規(guī)定也無意取消行政機關(guān)授予主持聽證的官員，對于質(zhì)證權(quán)利的行使具有合理的自由裁量權(quán)力。這個標(biāo)準(zhǔn)已在本款中規(guī)定，即：為了全面真正查明事實。”[26]由此我們可以看出，質(zhì)證的范圍是由主持聽證的官員依據(jù)自由裁量權(quán)就某一特定案件的實際情況而決定。
６、證據(jù)的審查與判斷
經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)能否成為定案的依據(jù)，還必須經(jīng)過聽證主持官員的審查與判斷。一項證據(jù)是在什么樣的情況下才能作為定案的依據(jù)，必須著重解決以下兩個問題：
（１）證據(jù)的證明力度（weight）。凡是與案件有關(guān)的證據(jù)都有證明力度，但圍繞此案件的證據(jù)的證明力度必然有大小之分。對于行政機關(guān)來說，首先應(yīng)當(dāng)對不同性質(zhì)的證明采用不同的審查和判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，對于某一特定的證據(jù)應(yīng)當(dāng)從該證據(jù)的來源、形成以及與案件關(guān)系的近疏等諸方面進行分析。但應(yīng)當(dāng)注意，“證據(jù)的證明力的有無與大小，不能完全受到反對的程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一個完全沒有反對的證據(jù)，不一定具有最大的證明力量；一個受到強烈反對的證據(jù)，并不一定沒有證明力量。證據(jù)的證明力量必須聯(lián)系到其發(fā)生的時間、地點、周圍情況，再和其他證據(jù)進行對照，具體分析，綜合比較，才能確定。這是判斷證明力的最主要原則。”[27]
（２）證明成熟性標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是，證據(jù)的證明力在達到何種程度時，證明結(jié)論才能瓜熟蒂落，即從眾多的證據(jù)中推出待證事實在法律可以成立。在美國司法訴訟中，證明成熟性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容因案件性質(zhì)不同而有所不同。在刑事案件中，證明成熟性標(biāo)準(zhǔn)是指“必須達到?jīng)]有任何合理懷疑的程度。”在一般民事案件中，這個標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)優(yōu)勢，”但在涉及到民事欺詐等違法行為時，這個標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤氨仨氝_到明白、不含糊和令人信服的程度。”這個標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容與英國證據(jù)法的規(guī)定頗為相近。
那么，行政程序中的證明成熟性原則內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何界定呢？聯(lián)邦<<行政程序法>>第５５６條第４款規(guī)定：“．．．．．．除非考慮了全部案卷或其中為當(dāng)事人所引證的部份，并且符合和得到可靠的有證明力的和實質(zhì)性證據(jù)的支持，否則不得科處制裁，發(fā)布規(guī)章或作出裁定。”據(jù)此，王名楊教授認為，正式程序行政裁決的證明標(biāo)準(zhǔn)是實質(zhì)性的證據(jù)支持。何謂實質(zhì)性的證據(jù)，美國法院判例對此也作出解釋：行政裁決正式聽證中的實質(zhì)性證據(jù)就是民事案件中的證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)是一個合理的人可以接受作為支持一個決定的適當(dāng)?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)。但是，在因欺詐行為而被取消營業(yè)執(zhí)照時，這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是必須達到明白和令人信服。[28]
與本問題一個相關(guān)密切的問題是如何對待傳聞證據(jù)？如前所述，行政機關(guān)可以接納傳聞證據(jù)，但這并不意味著行政機關(guān)可以有傳聞證據(jù)作為定案的依據(jù)，尤其是單獨的傳聞證據(jù)。為此，美國法院創(chuàng)造了一個“必須具有最低限度的合格證據(jù)規(guī)則。”根據(jù)這個規(guī)則，支持正式裁決的證據(jù)不能全屬傳聞證據(jù)，必須同時具備法院所能接受的合格證據(jù)，否則這個裁決在司法審查中被撤銷。這個規(guī)則并不要求行政裁決只能依據(jù)合格證據(jù)，或者主要依據(jù)合格證據(jù)，而是要求必須具有合格證據(jù)；即使行政裁決主要依靠傳聞證據(jù)作出，仍然必須具有最低限度的合格的證據(jù)作為印證，才為合法。但對這個規(guī)則在實踐中還有很大的爭議。就聯(lián)邦法院的判例而言，上訴法院和地區(qū)法院都沒有一致的認識，有的接受這個規(guī)則，有的則拒絕這個規(guī)則。美國行政法學(xué)家K．C．戴維斯對聯(lián)邦上訴法院的有關(guān)判例分析且認為：“法院的判例雖然不一致，但是占優(yōu)勢的傾向是不接受必須具有最低限度的合格證據(jù)規(guī)則。聯(lián)邦最高法院的有關(guān)判例，也表現(xiàn)出同一傾向。”[29]
７、案卷排他性原則
案卷排他性原則的法律依據(jù)直接源于１９４６年的聯(lián)邦<<行政程序法>>，該法第５５６條第５款規(guī)定：“證言、物證，連同裁決程序中提出的文書和申請書，構(gòu)成本編第５５７條規(guī)定作為裁決依據(jù)的唯一案卷。”這一規(guī)定要求，行政機關(guān)的裁決只能以案卷作為根據(jù)，不能將案卷以外的材料作為裁決的依據(jù)。就當(dāng)事人而言，這項原則是對他聽證權(quán)的有效保護；就法院而言，這一項原則是法院對行政機關(guān)監(jiān)督的基礎(chǔ)；沒有這個原則，法院的司法審查就變得沒有意義。美國聯(lián)邦首席大法官范德比爾特對此原則的內(nèi)容及其理論依據(jù)曾作過如下精辟的論述：“在舉行聽證的審訊中，行政法庭作裁決時，不得考慮審訊記錄之外的任何材料。．．．．．．若不遵守這一原則，受審訊的權(quán)利就毫無價值了。如果裁決人在作裁決時可以置案卷于腦后而不顧，如果他聽從別人對法律事實和法律裁決或建議，．．．．．．那么，在審訊中提交證據(jù)，論證其重要性的權(quán)利又有什么實際價值呢？”[30]
案卷排他性原則必然禁止行政機關(guān)單方面接受證據(jù)，因為，單方面接受證據(jù)無疑剝奪了當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，違反了正當(dāng)?shù)姆沙绦颍牵?lián)邦最高法院在一個市場街鐵路公司訴鐵路管理委員會一案中認為，單方證據(jù)加偏見才能構(gòu)成禁止理由，因為“正當(dāng)程序處理的是重大問題，而不是雞毛蒜皮的瑣事。這里只有形式上的異議，．．．．．．沒有任何證據(jù)說明有錯誤或偏見的存在。”但施瓦茨教授反對這個觀點。[31]
行政機關(guān)與當(dāng)事人進行單方接觸和當(dāng)事人對行政機關(guān)進行單方影響，這與案卷排他性原則是極不相容的。因為，如果允許這種單方面接觸和影響存在，則案卷排他性原則可能會流于形式，聽證制度乃至整個聯(lián)邦行政程序法也就沒有存在的必要。正如施瓦茨教授所說的：“用鬼鬼祟祟的行為影響這些官員，就是腐蝕我們的政府制度的核心內(nèi)容正當(dāng)程序，公正裁判，訴訟公開、不偏不倚和未受不當(dāng)影響的裁決。”[32]但是，施瓦茨教授也承認，行政機關(guān)要拒絕這種單方面影響是辦不到的，除非它取得了法院一樣的獨立地位，因為“幾乎沒有那個行政機關(guān)成員或行政機關(guān)工作人員具有拒絕白宮或國會召見的膽量。”[33]
在美國聯(lián)邦行政程序法上，案卷排他性原則的一個最重要的例外是行政機關(guān)用其知識認定的事實可以作為裁決的依據(jù)。這些事實可以不經(jīng)過聽證即可認定。它源于司法程序中法官可以依其知識對不需要證明明顯的和眾所周知的事實的認定原則。英國有法院判例聲稱：“法院在法庭上不必對眾所周知的事實佯裝不知。佯裝不知也不是早期嚴(yán)格法的時代的法庭特點。在年鑒中我們可以看到，法官推論說騎士、候補騎士、紳士沒有工資也能養(yǎng)活自已；從牧師受雇的性質(zhì)中法院可以區(qū)分出私人牧師和教堂牧師；后來我們大膽地認為法官知道魯賓的星期五的道德品質(zhì)和伊索凍僵了的毒蛇的道德品質(zhì)。”[34]美國<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>規(guī)定：“司法認知的事實必須是沒有合理懷疑的事實，這個事實可以是：（１）審判法院管轄區(qū)內(nèi)眾所周知的事情；（２）根據(jù)正確性不能合理懷疑的淵源而容易正確地確定的事實。”
不管法官與行政機關(guān)的官員之間有多大的差別，但法官可以認識的事實范圍顯然也適用于行政機關(guān)的官員。這一點在美國行政法學(xué)界幾近共識。而會，人們還認為，行政機關(guān)官員認知的范圍應(yīng)大于法官，“行政機關(guān)不僅可以認定常人皆知的明顯事實，而且可以認定特定專業(yè)的專家所熟悉的、明顯的事實；行政機關(guān)不僅可以認定用百科全書等資料易于證明的事實，還可以認定用它的檔案中擁有的報告和記錄而易于證明的事實。”[35]顯然，如果行政機關(guān)的官員認知的事實范圍不受限制，則可能會損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。聯(lián)邦<<行政程序法>>在這方面并無多大的作為，倒是法院的判例在這個問題上為行政機關(guān)設(shè)置了幾條限制：（１）案件中核心問題的司法性事實不能認知；（２）認知的事實必須具有顯著而周知的性質(zhì)；（３）認知的事實及其根據(jù)必須明白指出；（４）當(dāng)事人對官方的認知具有反駁權(quán)利。[36]這一限制導(dǎo)致了舉證責(zé)任發(fā)生了相應(yīng)的變化。
以上我們對美國聯(lián)邦行政程序法中的證據(jù)制度進行了討論的分析，我們從中可以看到如下幾個值得我們關(guān)注的特點：
１、由成文法和法院判例構(gòu)成的證據(jù)制度。聯(lián)邦<<行政程序法>>對證據(jù)制度的規(guī)定是相當(dāng)原則的，但美國聯(lián)邦法院的判例使這些原則規(guī)定充滿了相當(dāng)?shù)撵`活性，比較適合行政機關(guān)進行行政管理活動的需要。
２、與訴訟制度相區(qū)別的證據(jù)制度。美國<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>為法院的訴訟規(guī)定了個嚴(yán)密而科學(xué)的證據(jù)制度。盡管行政程序與司法訴訟程序相似，但美國聯(lián)邦法院還是認識到了兩半者的區(qū)別，從而在行政程序法中形成了一個相對獨立的證據(jù)規(guī)則，如官方認知范圍，證明成熟性原則等。
３、開放、發(fā)展的證據(jù)制度。美國聯(lián)邦行政程序法的證據(jù)制度盡管由成文法所確立，但它是開放的、不斷發(fā)展的一個證據(jù)制度，因而它能較好地適應(yīng)社會不斷發(fā)展的需要。這一點應(yīng)歸功于美國聯(lián)邦法院的司法能動主義和判例法制度。
（二）奧地利
奧地利<<行政程序法>>所規(guī)定的證據(jù)制度雖然沒有美國那么全面，但與其他國家相比，應(yīng)該說它是比較重視行政程序中的證據(jù)制度的。在大陸法系中，它具有一定的代表性，對理解其他大陸法系國家相關(guān)的法律制度具有一定的啟示作用。
１、證據(jù)的范圍
奧地利<<行政程序法>>第４６條規(guī)定：“凡適于確定主要事實，并依各個案件之情況有助于達到目的的，皆得視為證據(jù)。”這一規(guī)定將證據(jù)限于確定案件的“主要事實，”其立法意圖顯然是基于行政效率的要求，如同我國行政訴訟法第５４中對“主要證據(jù)不足的”具體行政行為可以判決撤銷之規(guī)定的法律精神一樣。由此我們可以推斷，奧地利行政程序中的證明成熟性原則的內(nèi)容是，凡是有證據(jù)證明案件主要事實的，該案件在法律上就已經(jīng)成立；而且對于證據(jù)的類別，詮選等，行政機關(guān)具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，只要能夠有助于證據(jù)案件事實的，都可對視為證據(jù)。它不在乎美國那樣去反復(fù)討論諸如傳聞證據(jù)的證明力度等問題。
２、證據(jù)的規(guī)則
奧地利<<行政程序法>>第４５條為其證據(jù)制度確立了三大證據(jù)規(guī)則：
（１）公知和法律推定不必有證據(jù)證實。這一規(guī)則有旨意是，其一，對于一些公眾所熟知的事實，行政機關(guān)可以不通過舉證而直接加于確認。證據(jù)對于這些事實來說是多余的；其二，由法律規(guī)定中推定出的事實也無須證據(jù)的證明，如當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，視為放棄權(quán)利。有些推定事實是不能被推翻的，被稱之為絕對推定；而有的推定如當(dāng)事人有反證是可以推翻的，稱之為相對推定。
（２）自由心證規(guī)則。自由心證是指“證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由法官根據(jù)自已的良心、理性自由判斷，形成確信的一種證據(jù)制度。”[37]這一證據(jù)規(guī)則是由法國杜波爾在１７９０年向憲法會議提交的一項法案中提出來的，后為法國的憲法所確認，并在法國１８０８年的刑事訴訟法典中得到了進一步的發(fā)展，隨后為歐洲大陸各國的立法所確認。奧地利<<行政程序法>>第４５條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)審慎斟酌調(diào)查程序的結(jié)果，依自由心證判斷事實應(yīng)否認為業(yè)經(jīng)證明。”這一規(guī)定表明奧地利在行政程序中接受了訴訟法中自由心證的規(guī)則。
（３）保障當(dāng)事人對證據(jù)反駁權(quán)利的規(guī)則。行政機關(guān)依職權(quán)獲得的證據(jù)在定案以前，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人有質(zhì)證的機會和權(quán)利。通過質(zhì)證，可以使證據(jù)去存真，提高證據(jù)的證明力和當(dāng)事人對行政決定的信任度。質(zhì)證的方式既可以通過口頭形式，也可以書面形式，由行政機關(guān)根據(jù)具體情況自由選擇。
３、不合格的當(dāng)事人
在法律程序上，凡知道案件情況的人均應(yīng)是證人。但是，在實踐中即使知道案件情況的人，由于種種原因也不能作為證人作證。奧地利<<行政程序法>>有如下規(guī)定：
（１）不能陳述其見聞，或者在其證言所指時間不能見聞待證事實的人。前者是指生理有缺陷的或無行為能力的人，后者是從時間上排除可以排除的證人，盡管他們可能會聲稱知道案情。
（２）神父在教徒懺悔中獲知的事實，或宗教上受信托的事項而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守秘密的人。美國在特權(quán)證據(jù)中也有類似的規(guī)定。在宗教國家中，為保持宗教神職人員的信譽，這種例外的規(guī)定為社會公眾所認同。
（３）聯(lián)邦、邦、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的公務(wù)員，如其作證將違背應(yīng)負有的保密義務(wù)的。這一規(guī)定的理論依據(jù)是公務(wù)員應(yīng)保守秘密比他作證所要證實的事實對于國家、社會和其他個人來說更為重要，所以將這些公務(wù)員列為不合格的證人并不有損于他人的合法權(quán)益和國家機關(guān)的正常、有序的活動。
４、合格證人拒絕作證
合格證人應(yīng)當(dāng)依法作證，以協(xié)助國家行政機關(guān)查清案件事實真相，但在下列情況下，證人可以拒絕作證：
（１）如其證言對于證人本身、配偶、血親或姻親的尊卑親屬，同祖從兄弟姐妹、或更近之血親或同等之姻親，此外，養(yǎng)父母或養(yǎng)子女、義父母或義子女、監(jiān)護人或扶養(yǎng)義務(wù)人，將引起財產(chǎn)上直接重大的不利后果或?qū)l(fā)生刑事追訴的危險為理由而拒絕作證。這條規(guī)定有二點應(yīng)提出說明：其一，大陸法系的傳統(tǒng)由來并不那么推崇個人利益，更不用說在２０世紀(jì)后的福利國家時代，但這一規(guī)定的精神并不與時代發(fā)展合拍。其二，這一規(guī)定隱隱約約流露出中國傳統(tǒng)法制中“親親相隱”的思想，在奧地利這個非倫理社會中出現(xiàn)這方面的規(guī)定令人費解。這是否與羅馬法中所確立的“家父權(quán)”有關(guān)，還有待于進一步論證。
（２）如回答有關(guān)證據(jù)方面的訊問，必須違反國家設(shè)定的保密義務(wù)，或者公開藝術(shù)上、企業(yè)上商業(yè)上的秘密的，證人可以拒絕作證。這里負有“保密義務(wù)”的人是除國家公務(wù)員以外的人。
（３）因職業(yè)上的理由經(jīng)授權(quán)為代理人，有關(guān)信托的事項也可以拒絕作證。
符合上述條件的證人如拒絕作證，應(yīng)當(dāng)說明拒絕作證的理由。證人無充分理由抗拒傳喚不到指定地點作證或拒絕作證的，應(yīng)對因其缺席而產(chǎn)生的費用負賠償責(zé)任。對責(zé)令賠償不服的，當(dāng)事人可以提起訴愿。
５、訊問證人前的權(quán)利和義務(wù)的告知
行政機關(guān)在訊問證人，查明其有關(guān)身份事項后，應(yīng)當(dāng)作出如下告知：（１）法定拒絕作證的理由是否存在；（２）真實不虛偽地陳述；（３）虛偽陳述可能招致的法律后果；（４）公務(wù)員如果在任職時曾作宣誓或誓約，在就職務(wù)上所知的事實作證時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提醒其回憶一下宣誓或誓約。
６、有關(guān)鑒定人的規(guī)定
奧地利<<行政程序法>>對鑒定人的規(guī)定比較詳盡，它主要包括以下幾方面的內(nèi)容：
（１）行政機關(guān)在調(diào)查證據(jù)時如認為需要鑒定人的，應(yīng)當(dāng)由設(shè)置在行政機關(guān)內(nèi)或者供其使用的公職鑒定人擔(dān)任，其他任何人都不得擔(dān)任鑒定人。這一規(guī)定有助于保證鑒定結(jié)論的權(quán)威性。
（２）在沒有設(shè)鑒定人可供調(diào)用或出于特殊情況的考慮，行政機關(guān)也可以選任其他合適的人充當(dāng)鑒定人，但要求其進行宣誓。經(jīng)過公開選任后從事所需要種類的鑒定，或公開從事科學(xué)、藝術(shù)或營業(yè)，而其知識也為鑒定所需在的，在被選為鑒定人后，應(yīng)當(dāng)履行其鑒定工作。如鑒定人有證人之情形，也可拒絕作鑒定。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知鑒定人相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。
（３）公設(shè)鑒定人或者行政機關(guān)另選的鑒定人如有法定回避的情形的，不得成為鑒定人。另外，當(dāng)事人如有充分理由懷疑鑒定人的公正性和其所擁有的專門知識時，可要求行政機關(guān)拒絕任用其為鑒定人。當(dāng)事人的懷疑理由應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)訊問鑒定人之前提出，否則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)解釋其事先不知拒絕理由或不可抗力的障礙所致其未能及時提出，其申請權(quán)才可獲得補救。
（４）對于當(dāng)事人申請拒絕鑒定人的，同行政機關(guān)作出最后裁決。
（５）為查明案件事實真相，行政機關(guān)依申請或依職權(quán)可進行現(xiàn)場勘驗，必要時可要求鑒定人到場。
７、委托收集與調(diào)查證據(jù)
委托他人代行部分行政職權(quán)，是現(xiàn)代行政機關(guān)為更好地行使行政權(quán)所必需的一種權(quán)力運作方式。奧地利<<行政程序法>>規(guī)定，行政機關(guān)也可委托其他行政機關(guān)或選定公務(wù)員收集證據(jù)，包括委托公設(shè)鑒定人進行獨立的勘驗，但這種委托只能在不進行言詞審理的情況下進行，如委托法院收集與調(diào)查證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由法律作出特別規(guī)定。
從上述內(nèi)容可以看出， 奧地利<<行政程序法>>有關(guān)證據(jù)制的規(guī)定有二個特點：
１、注重證據(jù)運用規(guī)則的設(shè)定，確保證據(jù)的證明效力。
２、圍繞證人的有關(guān)問題作出詳盡規(guī)定，以保證證人證言的真實性。
（三）西班牙
西班牙１９５８年<<行政程序法>>雖然是當(dāng)前世界上包容內(nèi)容最多的行政程序法之一，但在證據(jù)的規(guī)定上卻非常簡單，與美國、奧地利相比，可以說它幾乎沒有作什么規(guī)定。有關(guān)證據(jù)方面的問題是否采用訴訟程序中的證據(jù)規(guī)定，在該行政程序法中也沒有作出規(guī)定。
西班牙１９５８年<<行政程序法>>在證據(jù)方面的內(nèi)容主要有：
１、對程序的決定有重要影響的事實，可以通過任何證明的手段加以證實。這一規(guī)定實質(zhì)上授予了行政機關(guān)相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。它表現(xiàn)為：其一，對“重要影響的事實”的認定沒有法定標(biāo)準(zhǔn)；其二，“任何手段”雖然不言而喻地要以合法為前提，但行政機關(guān)采用證明手段上的自由裁量權(quán)依然是相當(dāng)大的。該法作出如此規(guī)定顯然與其立法目的中對行政效率的追求具有密不可分的聯(lián)系。
２、驗證規(guī)定。行政機關(guān)對利害關(guān)系人所提出的申辯事實無把握認定時，或者審理案件程序本身的需要，主持行政程序的官員應(yīng)當(dāng)規(guī)定不超過３０天，不少于１０天的驗證期，以便進行一切必要的取證工作。
行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分提前告知利害關(guān)系人開始為驗證的必要行動。告知應(yīng)以通知書的形式到達利害關(guān)系人。通知書應(yīng)當(dāng)注明驗證的地點、日期和時間，如有必要，還應(yīng)告知利害關(guān)系人可以請技術(shù)專家參與驗證。驗證如系應(yīng)利害關(guān)系人請求而開始的，驗證所需要的費用應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)。在取證開始后，行政機關(guān)可以要求申請人預(yù)付此費用，但費用需要到最后結(jié)算的情形例外。費用的結(jié)算應(yīng)根據(jù)符合實際的憑證上的數(shù)額計算。
１９９２年西班牙<<行政程序法>>在證據(jù)制度方面，與１９９５８年<<行政程序法>>相比，沒有重大創(chuàng)新。
（四）德國
德國聯(lián)邦<<行政程序法>>沒有專門規(guī)定有關(guān)證據(jù)制度的內(nèi)容，就這一點而言，它不如奧地利<<行政程序法>>。德國聯(lián)邦<<行政程序法>>的這一特點可能與其訴訟程序中證據(jù)規(guī)定有關(guān)。如果我們對德國的訴訟法有一個比較全面的了解后就會發(fā)現(xiàn)，德國的證據(jù)法律制度范圍并不大，只規(guī)定舉證負擔(dān)、各種證據(jù)方式以及向法院提供證據(jù)和法院調(diào)查證據(jù)的方式。德國沒有英美法的諸如證據(jù)排除規(guī)則，也不同于英美法那樣要求佐證，也沒有英美法那樣有專門的證據(jù)法論著。證據(jù)法在民事訴訟法教科書中只占十分之一的篇幅。[38]在行政程序法中，有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容主要是： １、證明方法
德國聯(lián)邦<<行政程序法>>對證明方法作了特別規(guī)定，強調(diào)當(dāng)事人、證人和鑒定人有協(xié)助行政機關(guān)調(diào)查案件事實的義務(wù)。行政機關(guān)認為必要時，可采用如下證明辦法：（１）收集務(wù)種情況；（２）對當(dāng)事人進行聽證，詢問證人和鑒定人，取得當(dāng)事人、鑒定人和證人的書面陳述；（３）調(diào)取證明文書和案卷；（４）勘驗。
案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)參加事實情況的調(diào)查，尤其應(yīng)當(dāng)提供其所知的事實和證據(jù)，履行協(xié)助行政機關(guān)情況調(diào)查的義務(wù)，特別是到庭陳述，除非法律另有特別規(guī)定。證人和鑒定人有義務(wù)進行陳述或作出鑒定，但有法律作特別規(guī)定的除外。對行政機關(guān)所請證人和鑒定人，如有申請，應(yīng)依法給予補償因作證或鑒定而造成的損失。
２、代替宣誓的保證
對不具備調(diào)查事實的方法，調(diào)查無結(jié)果或調(diào)查所花的費用可能是極高的，行政機關(guān)可采用代替宣誓的保證，從而使行政程序得以順利地進行。接受代替宣誓的保證，必須是行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、其一般代理人以及具備法官資格或法官法第１１０條規(guī)定的先決條件的公職人員。保證是保證人對有關(guān)行政程序的標(biāo)的的正確性進行證實，并聲稱：“我以保證代替宣誓，以良知所言全為事實，毫不隱瞞。”全權(quán)代理人和辯護人有權(quán)代替宣誓的保證。接受保證的人員應(yīng)當(dāng)在保證人作保證前，向其講明代替宣誓保證的意義，以及作不真實的或不完全人代替宣誓的保證所負的刑事責(zé)任，并將此說明記錄在案。代替宣誓的保證應(yīng)當(dāng)作成筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)記有在場人員的姓名對及作筆錄的時間和地點。筆錄應(yīng)當(dāng)向代替宣誓的保證人宣讀或經(jīng)其申請閱讀，如其無異議應(yīng)將此態(tài)度一并記錄，并由保證人和接受人共同簽名。
３、公務(wù)上的認證
認證是對有關(guān)書證的確認，具有證據(jù)法的意義。公務(wù)上的認證具體包括二方面的內(nèi)容：
（１）對文件副本、影印本、復(fù)印本和底片的認證。每個行政機關(guān)都有權(quán)對其制作的文件副本進行認證，但依法由官方登記處和檔案處認證的副本不在此限。如文件副本內(nèi)容已作了變更，特別是該文件有遺漏、涂改、增補、修改，詞句、數(shù)字和符號不可辯認，已刪除的詞句、符號、數(shù)字留下痕跡，或由數(shù)頁組成的文件缺頁的，副本不得認證。對于認證的副本，應(yīng)當(dāng)在其下方加認證標(biāo)記。
（２）簽名的認證。聯(lián)邦政府依法規(guī)指定的本法的第１條第１款第１項規(guī)定的行政機關(guān)和根據(jù)州法，主管行政機關(guān)有權(quán)對簽名進行認證，但以所簽名的文書必須向行政機關(guān)或其他依法有權(quán)接受已簽名的文件的機關(guān)呈送為限。但此規(guī)定不適用于未附原本的簽名和需經(jīng)公證的簽名。
應(yīng)該說，德國聯(lián)邦<<行政程序法>>就證據(jù)制度的規(guī)定并不多，至于是否參照適用民事訴訟法的證據(jù)制度，無確切的法律依據(jù)，但是，其有關(guān)代替宣誓保證和認證的規(guī)定是很有特色的。關(guān)于舉證責(zé)任，德國行政程序法并沒有作出具體規(guī)定，但其理論卻認為，授益行政行為中不能舉證的不利后果由申請人承擔(dān)，設(shè)有負擔(dān)行政行為中不能舉證的責(zé)任的不利后果由行政機關(guān)承擔(dān)。[39]
（五）中國澳門地區(qū)
澳門<<行政程序法>>在證據(jù)制度上呈現(xiàn)出與西班牙相同的特點，即龐大的體例，卻難于容納更多的有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容。從該法的規(guī)定看，證據(jù)制度的內(nèi)容主要有：
１、需要證明的事實
有職權(quán)的行政機關(guān)如認為了解某些事實有助于對程序作出公正和迅速的決定，則可以采用一切法律容許的證據(jù)方法，調(diào)查此等事實。這一規(guī)定表明了立法者二個觀點：其一，何種案件事實需要調(diào)查證實，由行政機關(guān)自由決定；其二，“法律容許的證據(jù)方法”可以推定為訴訟法的各種證據(jù)方法。如果這一推定可以成立，則表明該法允許行政機關(guān)參照適用訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
但是，有些明顯的事實以及有權(quán)限的行政機關(guān)因執(zhí)行職務(wù)而知道的事實，無須證明，也不必陳述。這類似于美國行政程序中的特權(quán)證據(jù)，但是，與美國的規(guī)定相比較，我認為澳門<<行政程序法>>的規(guī)定不盡科學(xué)，如果“因執(zhí)行職務(wù)而知道的事實”無須證明，則行政機關(guān)濫用職權(quán)的可能性就相當(dāng)大，行政機關(guān)都可以些為籍口減少需要證明的事實，甚至確認根本不存在的事實。盡管法律要求行政機關(guān)在程序上應(yīng)提及因執(zhí)行職務(wù)而知道的事實，但也未見有實質(zhì)性的限制行政機關(guān)濫用此職權(quán)的作用。
２、舉證責(zé)任
利害關(guān)系人在行政程序中對自已的主張負有舉證責(zé)任，但這并不影響行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)對需要證明的事實進行調(diào)查取證。因此，舉證責(zé)任并不完全由程序主體的任何一方承擔(dān)。這種舉證責(zé)任的分擔(dān)方式已為許多國家所接受。但是，在行政程序中，行政機關(guān)畢竟是行政程序進展的主動者，它有權(quán)命令利害關(guān)系人提供有關(guān)資料，以及其他有關(guān)證明，以協(xié)助行政機關(guān)弄清案件事實真相。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)以書面或口頭方式通知利害關(guān)系人在指定的時間內(nèi)提供資料或證據(jù)。但有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以拒絕提供資料或證據(jù)：
（１）涉及違反職業(yè)保密的；
（２）涉及澄清某些事實，而法律對此又作禁止公開規(guī)定的；
（３）涉及透露的事實可能導(dǎo)致利害關(guān)系人本人、其配偶、直系血親尊卑親屬、兄弟姐妹，或相同親等的姻親受到處罰的；
（４）涉及透露的事實可能對本人或上述親屬中任何一人造成精神和物質(zhì)上的損害的。
很顯然，這些規(guī)定移植于奧地利<<行政程序法>>，并多大的創(chuàng)新。
３、鑒定
行政機關(guān)對案件的事實認為有必要進行檢查、查驗或其他類似措施，且這些措施又不可能由行政機關(guān)自已完成的，則主持程序的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)任命鑒定人進行有關(guān)的鑒定活動。與此同時，利害關(guān)系人也可以指定與行政機關(guān)任命人數(shù)相同的鑒定人，并提出疑問或指出要點，由該鑒定人表明意見。如行政機關(guān)認為利害關(guān)系人提出的疑問或指出的要點顯示出對作決定并無多大關(guān)系，或?qū)儆跈C密或秘密的事項，可對其不必采取任何鑒定措施。
（六）中國臺灣地區(qū)
臺灣“行政程序法草案”對證據(jù)制度的規(guī)定也不多，它集中體現(xiàn)在以下二個方面：
１、調(diào)查證據(jù)
行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，不受當(dāng)事人主張的約束，并應(yīng)全面收集對當(dāng)事人有利和不利的事實。當(dāng)事人在行政程序中除了自行提出證據(jù)外，還可以申請行政機關(guān)調(diào)查證據(jù)。從上述情況看，絕大多數(shù)國家在這個問題上都采用職權(quán)主義，行政機關(guān)調(diào)查證據(jù)不受當(dāng)事人的主張的約束，但也同時允許當(dāng)事人提出證據(jù)，或申請調(diào)查證據(jù)。
行政機關(guān)基于調(diào)查證據(jù)的必要，依職權(quán)或依申請要求當(dāng)事人或其他人提供必是之文書、資料或物品，或者以書面形式通知其管轄區(qū)內(nèi)的人到場接受詢問。通知書應(yīng)當(dāng)記明詢問的目的、時間、地點，可否委婉他人到場以及不到場的法律后果。這一證據(jù)制度顯然受德國的行政程序法規(guī)定影響而設(shè)立。
２、證據(jù)法則
行政機關(guān)作行政行為時，應(yīng)當(dāng)斟酌全部意見陳述及調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，依自由心證判斷事實的真假，并將心證的結(jié)果和理由告知當(dāng)事人。對證據(jù)的判斷方法有法定證據(jù)主義和自由心證主義，但從法律史角度看，自由心證是在對法定證據(jù)主義否定的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因而它顯然要比法定證據(jù)主義進步得多。目前在法律程序中對證據(jù)判斷采用自由心證主義的中家比較多，臺灣“行政程序法草案”采用自由心證主義是有其充分理由的。然而，自由心證并不是一種不受任何外在制約的心占活動，它不得違反經(jīng)驗法則和論理法則，也就是說，自由心證的結(jié)果如違反經(jīng)驗法則和論理法則的，則自由心證的結(jié)果將可能在法律上被否定。
通過上述對幾個國家（地區(qū)）的行政程序證據(jù)制度的比較論述后，我們可以得到以下幾個觀點：
１、一個國家的行政程序證據(jù)制度的完整性與該行政程序法所追求的公正性法律價值目標(biāo)成正比，與其效率性法律價值成反比。因為，證據(jù)制度的完整性程度越高，對行政機關(guān)的行政行為的合法基礎(chǔ)的堅實性也就要求越高，結(jié)果是，行政機關(guān)在嚴(yán)格遵守證據(jù)規(guī)則的前提下，必須滿足較高的證明要求。英美法系國家與大陸法系之間就證據(jù)制度的規(guī)定差異性可以佐證這一觀點。
２、不少國家（地區(qū)），尤其是大陸法系的國家（地區(qū)）行政程序法中并沒有完整的證據(jù)制度規(guī)定，在一般情形下我們可以推測行政機關(guān)在行政程序中可能會有法不完善的感覺，從而導(dǎo)致在適用法律上的不便。但是，實際上并沒有產(chǎn)生這一結(jié)果，那么這些國家的行政機關(guān)究竟如何適用行政程序的證據(jù)規(guī)則呢？一般認為這可能是立法者默認行政機關(guān)適用民事訴訟法的證據(jù)制度，但又無法找到相應(yīng)的法律依據(jù)。如果這一觀點可以成立的話，那么行政機關(guān)適用民事訴訟的證據(jù)制度處理行政事務(wù)的法理基礎(chǔ)是什么？為什么不適用刑事訴訟法的證據(jù)制度？從一定意義上說，適用刑事訴訟法的證據(jù)制度更有理由，如行政處罰與刑罰之間互相聯(lián)系，使行政程序與刑事訴訟程序關(guān)系更加密切，人們有足夠的理由相信行政機關(guān)運用刑事訴訟程序的證據(jù)更適合行政權(quán)的需要。但實際情況并非如此。
３、我國訴訟法中長期所否定的“自由心證”的證據(jù)規(guī)則在許多國家（地區(qū)）的法律程序上被適用至今，在科學(xué)技術(shù)如此發(fā)達的今天，對這一證據(jù)規(guī)則很值得我們重新進行評估，也包括重新審視維新斯基的否定理由。沒有一條可行的證據(jù)法則，其結(jié)果可能比主張一條不盡科學(xué)、完整的證據(jù)規(guī)則更加可怕。
三、中國行政程序中證據(jù)制度
（一）中國訴訟法的證據(jù)制度
中國沒有一部統(tǒng)一的證據(jù)法典，各訴訟法都根據(jù)自身特點和需要規(guī)定了一個證據(jù)制度體系。盡管如此，各訴訟法中的證據(jù)制度還是存在著共同性和差異性。就共同性而言，（１）相同的證據(jù)種類；（２）相同的運用證據(jù)的基本原則。這個基本原則是重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供，嚴(yán)禁刑訊逼供；一切證據(jù)必須查證屬實，才能作為定案的根據(jù)；必須忠實于事實真相等。（３）相同的證明方法等。就差異性而言，（１）證明對象不同，如在刑事訴訟中，一切實體法和程序法的事實均可成為證明對象；在民事訴訟中，凡可以成為訴訟請求原因與答辯理由的具有法律意義的事實就是證明對象，而在行政訴訟中，證明對象是具體行政行為合法性的事實。（２）舉證責(zé)任的分擔(dān)方式不同。刑事訴訟中的舉證責(zé)任由行使偵查、檢察和審判人員分擔(dān)，但在自訴案件和個別案件中，如巨額財產(chǎn)來歷不明罪案中，當(dāng)事人也承擔(dān)部舉證責(zé)任。在民事訴訟中，實行“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任的分擔(dān)方式，法院只有在當(dāng)事人不能自行取得證據(jù)或者認為審理案件需要時，才能調(diào)查收集證據(jù)。在行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，但在行政程序中卻適用民事訴訟的舉證責(zé)任分擔(dān)方式。
從現(xiàn)行的訴訟法規(guī)定看，除了人們對刑事訴訟的證據(jù)制度頗有微詞外，民事、行政訴訟的證據(jù)制度都是比較科學(xué)的，相信新的刑事訴訟法在這一方面會有所改進行的。但是，這并不是訴訟法中的證據(jù)制度在實踐中不存在值得我們關(guān)注的問題。這些問題是：（１）如何對待違法所取得的證據(jù)？（２）如何有效地排除偽證？（３）如何更多地采用證人當(dāng)庭作證？（４）如何認定證明成熟性問題？我們始終認為，證據(jù)制度的完善與法律程序的關(guān)系相當(dāng)密切，在一個并不重視現(xiàn)代法律程序建設(shè)的國家中，證據(jù)制度不可能成為法制的關(guān)注點。中國目前的情況大致如此。然而，證據(jù)制度對保證實體法的各種規(guī)范的實施確實是生死悠關(guān)的，否則，即使構(gòu)筑起完善的實體法律結(jié)構(gòu)，它們也可能會淪為權(quán)力專制的工具。
（二）中國行政程序中的證據(jù)制度
中國目前還沒有統(tǒng)一的行政程序法典，這里所說的證據(jù)制度是指分設(shè)于行政程序性的法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。到目前為止，我國有關(guān)行政程序性的法規(guī)、規(guī)章約二十多個，這些由不同機關(guān)制定的行政程序性法規(guī)、規(guī)章大多參照了訴訟法的規(guī)定，但也有作出變通的規(guī)定。綜合這些行政程序性的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，證據(jù)制度的內(nèi)容主要有：
１、調(diào)查取證采用職權(quán)主義
職權(quán)主義強調(diào)行政機關(guān)的調(diào)查取證的范圍、種類和方式上都享有主動決定權(quán)，如國家物價局發(fā)布的<<關(guān)于價格違法案件審理工作的規(guī)定>>（試行）第６條規(guī)定：“由承辦人對案件進行全面的調(diào)查，對主要事實、情節(jié)和證據(jù)進行查對核實，取得必要的證據(jù)材料，并查證有關(guān)法律、政策等規(guī)范性文件，寫出調(diào)查報告。”其他如<<母嬰保健監(jiān)督行政處罰程序>>第１６條，<<公路路政管理規(guī)定（試行）>>第２０條等也有類似的規(guī)定。在這個問題上，德國、奧地利和中國的臺灣地區(qū)的行政程序法也采用職權(quán)主義。這是符合行政程序發(fā)展的基本規(guī)律。
２、取證方式
絕大多數(shù)行政程序法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，取證應(yīng)當(dāng)由二名以上的承辦人參加，并向被調(diào)查人出示有關(guān)證件。新近頒布的<<行政處罰法>>也有這一規(guī)定。對證人證言應(yīng)當(dāng)制成筆錄，經(jīng)其閱讀或向其朗讀后認為無誤后簽名，對拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄上加以注明。對書證、物證應(yīng)當(dāng)是原件，如取原件有困難的，可由提交人在復(fù)制品上加印章，并注明“與原件相同”的字樣或相關(guān)的文字說明，如<<工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）>>第３３條等規(guī)定。行政機關(guān)在必要時可以對現(xiàn)場進行勘查。在證據(jù)可能滅失或者事后難于取得的情況下，應(yīng)當(dāng)采用必要的保全措施，對實物證據(jù)進行封存。<<中華人民共和國海上交通監(jiān)督管理處罰規(guī)定（試行）>>第６６條還規(guī)定：“在調(diào)查過程中，主管機關(guān)可以使用照相、錄音、錄相設(shè)備以及法律允許的其他調(diào)查手段，”獲取證據(jù)。應(yīng)該說，這一規(guī)定是比較科學(xué)的。<<行政處罰法>>第３７條第２款還規(guī)定：“行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難于取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。”
３、證明要求和證據(jù)種類
證明要求在這些行政程序性的法規(guī)、規(guī)章中普遍是以“確實、充分”體現(xiàn)出來的，與我國刑事訴訟和民事訴訟的證明要求基本一致，體現(xiàn)了“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的辦案原則。證據(jù)的種類主要是書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和現(xiàn)場勘查筆錄，與訴訟法中的證據(jù)種類相同。
與其他國家和地區(qū)的行政程序法相比，我國目前的行政程序中證據(jù)制度缺乏相應(yīng)比較重要的若干制度或原則：
１、違法證據(jù)的性質(zhì)。
我認為，要解決這個問題，首先必須分析行政程序中非法證據(jù)產(chǎn)生的原因。行政機關(guān)非法取證的原因主要是：（１）通過合法的途徑無法取得所需要的定案證據(jù)；（２）為貪圖方便而通法違法手段取得證據(jù)；（３）出于個人私利而惡意非法取證。從行政執(zhí)法實踐看，行政程序中的違法證據(jù)絕大部分是基于第一種原因所產(chǎn)生的。作為具體的違法證據(jù)收集人來說，其主觀上并沒有多大有惡意，有時可能是出于打擊違法行活動的良好愿望。但這種良好的主觀愿望是否可以改變非法證據(jù)的性質(zhì)并作為定案的依據(jù)呢？對違法取得的證據(jù)能否作為定案的依據(jù)，實際上往往與一個國家對人權(quán)的重視與保護有關(guān)。在上面的分析中我們已經(jīng)看到了美國和日本在這個問題上的差別，而這種差別正是與它們對人權(quán)的尊重與保護程度有關(guān)。我國現(xiàn)行憲法和法律對人權(quán)的保護規(guī)定應(yīng)該說并不落后，但在現(xiàn)實生活中對人權(quán)的侵犯和人們在觀念上對人權(quán)的輕視，形成了與現(xiàn)行憲法和法律規(guī)定的強烈反差。這一點已在行政機關(guān)違法取證定案而極少在司法審查中受到指責(zé)的現(xiàn)象中得到進一步印證。由此我們也深深地體會到，要強行推行（當(dāng)然是通過立法手段）行政程序中證據(jù)合法性的規(guī)則，可能會遇到來自行政機關(guān)的強大阻力，但如果我們不在法理上、立法上表明必須堅持這一符合法治原則的證據(jù)規(guī)則，則在客觀上無疑是容認了行政機關(guān)違法取證的行為，放任行政機關(guān)違法行使職權(quán)。這與我們所奉行的行政法治原則是背道而馳的。因此，我認為，證據(jù)合法性這一特點必須堅持，對違法所取得的口供應(yīng)當(dāng)無條件地從證據(jù)中排除出去，對違法所取得的其他證據(jù)，如果具備客觀性、關(guān)聯(lián)性之特點，也只能成為其他合法證據(jù)定案時參考依據(jù)。
違法證據(jù)能否存在轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的可能性和必要性。從某種意義上說，這是對違法證據(jù)補救的一種方法。我們認為，這種補救的可能性是存在的，從行政機關(guān)維護正常的社會秩序需要看，承認這種必要性也是無可指責(zé)的。但是，違法證據(jù)的轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)遵循法定條件和程序，如非法口供應(yīng)當(dāng)從違法證據(jù)轉(zhuǎn)化的可能性中排除出去，而對于其他如違法物證材料，經(jīng)過一定的機關(guān)通過法定程序?qū)徟螅瑒t可以成為定案的證據(jù)。
２、舉證責(zé)任的分擔(dān)。
在我國行政程序中，舉證責(zé)任至今仍然是一個未解決的問題。作為一種法律程序，行政程序中同樣存在著舉證責(zé)任的分配問題。從程序法理上看，程序法律主體的地位，即是指控還是防衛(wèi)，直接影響到舉證責(zé)任的分配。另外，舉證責(zé)任還與行政行為是授益性還是懲罰性也具有密切的關(guān)系。因此，為了進一步闡述行政程序中的舉證責(zé)任問題，我們從以下兩個方面加以考慮：
（１）依職權(quán)作出的行政行為。在依職權(quán)作出的行政行為的程序中，行政機關(guān)是處于指控的法律地位，行政相對人處于防衛(wèi)的法律地位。依職權(quán)作出的行政行為對于行政相對人來說應(yīng)當(dāng)是不利的。因此，在這種行政程序中，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)來承擔(dān)，即行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供作出行政行為的事實和法律依據(jù)。行政相對人不承擔(dān)舉證責(zé)任。
（２）依申請作出的行政行為。在依申請作出的行政行為的程序中，行政行為的承受人是獲得授益的人。為了得到其所申請的利益，他必須向行政機關(guān)提供充分的證據(jù)證明其請求的合法性、正當(dāng)性。如果其所提供的證據(jù)不充分，則行政機關(guān)可以駁回其請求。因此，在這種行政程序中，行政機關(guān)不承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任由行政相對人來承擔(dān)。行政復(fù)議是對行政機關(guān)已作出的一個具體行政行為進行合法性、合理性審查，所以，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被申請人承擔(dān)。
在這個問題上，還必須進一步明確以下幾個問題：
（１）行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)擁有特權(quán)證據(jù)。所謂行特權(quán)證據(jù)，它是指行政機關(guān)可以正當(dāng)?shù)睦碛删芙^向行政相對人提供證明其作出行政行為的證據(jù)。如基于保護國家機密的需要而不提供證據(jù)，不影響其行政行為的合法性。我們認為，基于保護公共利益和他人合法權(quán)益需要，行政機關(guān)可以擁有特權(quán)證據(jù)，但行政機關(guān)擁有特權(quán)證據(jù)的理由應(yīng)當(dāng)接受司法審查。如法院認為行政機關(guān)擁有特權(quán)證據(jù)的理由不充分時，則行政行為合法性將會受到影響。
（２）免證事實是否應(yīng)當(dāng)存在及其范圍的確定。行政機關(guān)作出行政行為的依據(jù)或相對人提出申請的依據(jù)，是否都必須要有相應(yīng)的證據(jù)證明？從許多國家的訴訟程序看，免證事實是存在的，如日期、某一城市的地理位置、著名的歷史人物等。我們認為，從行政執(zhí)法實踐中看，下列內(nèi)容可以成為免證范圍：其一、公理。對于某些不證自明的公理性事實，如行政機關(guān)作為作出行政行為的依據(jù)，則行政機關(guān)可在不加以證明的情況下直接引用；其二、生效的法律文書。生效的法律文書除非經(jīng)過法律程序加以改變，否則，其真實性不得他人的懷疑而失去效力。行政機關(guān)可將其作為行政行為的依據(jù)。其三、成文法的規(guī)定。行政機關(guān)作出行政行為或相對人申請時引用法律條文，不必對所引用的法律條文是否正確進行證明。
３、證人的資格問題
證人資格是指充當(dāng)證人的條件。因為，只有具備證人條件的人提供的證據(jù)，才能成為定案的依據(jù)。為此，我國<<刑事訴訟法>>第４８條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辯別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”<<民事訴訟法>>第７０條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達意志的人，不能作證。”<<行政訴訟法>>對證人的資格沒有作出任何規(guī)定。但是，根據(jù)最高人民法院<<關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見>>（試行）第１１４條規(guī)定，[40]<<民事訴訟法>>關(guān)于證人資格的規(guī)定也可以適用行政訴訟。從上述法律規(guī)定看，作為證人，必須具備兩個條件：（１）知道案件情況；（２）辯別是非、正確表達的能力。基于這兩個條件來確定證人資格是否科學(xué)，我認為值得商榷。從其他國家訴訟法的規(guī)定看，除了這兩個條件外，法律還對某些特殊情形作了適當(dāng)?shù)呐懦缭谟钠胀ǚㄖ校?dāng)事人的配偶一般不得充當(dāng)證人，[41]其他諸如醫(yī)生、律師、神職人員等，由于受委托在業(yè)務(wù)上了解當(dāng)事人的事實或秘密，則也不能成為證人。在大陸法系中，被告人不能作為證人對待。配偶、定有婚約的人和告密的人有權(quán)拒絕作證。公務(wù)員在職務(wù)上了解的國家機密，非經(jīng)主管官員的同意，不得傳喚作證。[42]這種特殊情形在我國司法實踐中也是客觀存在的，不考慮這種特殊性而確定證人的資格，勢必影響證人證言的真實性，因此我國訴訟法中關(guān)于證人資格的規(guī)定并不科學(xué)。
我認為，行政程法必須規(guī)定證人資格問題，確定證人的資格條件除了援用訴訟法的規(guī)定外，必須規(guī)定若干例外情況，這些情況應(yīng)當(dāng)是：
（１）律師。律師不能在自已當(dāng)事人受指控的案件中充當(dāng)證人。這是基于律師與當(dāng)事人之間信任而產(chǎn)生的委托關(guān)系所決定的。聯(lián)合國<<關(guān)于律師作用的基本原則>>第２２條規(guī)定：“各國政府應(yīng)確認和尊重律師及其委托人之間在其專業(yè)關(guān)系中所有聯(lián)絡(luò)和磋商均屬保密性。”可見，尊重和保護律師享有保守職務(wù)秘密的權(quán)利已成為國際通例。當(dāng)然，基于保護公共利益的需要，法律也可以作出例外的規(guī)定。如<<日本律師法>>第２３條規(guī)定：“律師或曾任律師的人，對保守由其職務(wù)上所得知的秘密，享有權(quán)利，負有義務(wù)。但法律另有規(guī)定時不在此限。”我國<<律師法>>第３３條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。”這是行政程序法作例外規(guī)定的法律依據(jù)。
（２）醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)務(wù)人員與病人之間也是基于信任而產(chǎn)生的一種關(guān)系。通過這種關(guān)系，醫(yī)務(wù)人員了解到病人的某些個人隱私。在病人作為當(dāng)事人的案件中，醫(yī)務(wù)人員不能成為該案的證人。這種例外的規(guī)定是基于法律對公民個人隱私的保護而確立的。如果在證人資格對醫(yī)務(wù)人員不作例外的規(guī)定，則對于病人來說，他有時可能不愿將自已的病情全部訴諸于醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)務(wù)人員因此也難于詳盡了解病人的病情，導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員不能確診，貽誤病情。
（３）本案承辦人員。對于承辦過本案的公務(wù)人員，不能將執(zhí)行公務(wù)過程中了解的情況作為證據(jù)提供，他只能充當(dāng)控方人員，以確保案件處理的公正性。如果在一個案件中，一個人既是證人，同時又是一方當(dāng)事人，則案件的公正性就難于獲得保障。
[1](日)兼子一等著：<<民事訴訟法>>，法律出版社1995年版，第100頁。
[2]沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第261頁。
[3]陳一云主編：<<證據(jù)學(xué)>>，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第104107頁。
[4]李心鑒著：<<刑事訴訟構(gòu)造論>>，中國政法大學(xué)出版社1992版，第207頁。
[5](日)兼子一等著：<<民事訴訟法>>，法律出版社1995年版，第108頁。
[6]參見李心鑒著：<<刑事訴訟構(gòu)造論>>，中國政法大學(xué)出版社1992版，第284285頁。
[7]參見日本現(xiàn)行憲法，第35條。
[8]轉(zhuǎn)引自李心鑒著：<<刑事訴訟構(gòu)造論>>，中國政法大學(xué)出版社1992版，第292頁。
[9]該條款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”
[10]沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第274275頁。
[11]參見黃道主編：<<訴訟法>>，知識出版社1981年版，第213頁。
[12](日)兼子一等著：<<民事訴訟法>>，法律出版社1995年版，第101頁。
[13]參見李浩著：<<民事舉證責(zé)任研究>>，中國政法大學(xué)出版社1993版，第233236。
[14]參見<<中華人民共和國行政訴訟法>>，第54條。
[15](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第321頁。
[16]參見美國聯(lián)邦<<行政程序法>>，第554條第4款。
[17](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第308頁。
[18]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第470頁。
[19](美)奧內(nèi)斯特．吉爾霍恩、巴瑞B(yǎng)．鮑葉著：<<美國行政法和行政程序>>，吉林大學(xué)出版社1990年版，第212頁。
[20](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第312頁。
[21]參見美國<<聯(lián)邦法院和司法官證據(jù)規(guī)則>>，第8條。
[22]沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第293頁。
[23](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第319頁。
[24]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第476478頁。
[25](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第326頁。
[26]引自王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第481頁。
[27]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第484頁。
[28]王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第486487頁。
[29]參見王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第488490頁。
[30]引自(美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第328頁。
[31]參見(美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第330332頁。
[32](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第333頁。
[33](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第334頁。
[34](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第334335頁。
[35](美）伯納德．施瓦茨著：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第335頁。
[36]參見王名楊著：<<美國行政法>>，中國法制出版社1995年版，第495498頁。
[37]陳一云主編：<<證據(jù)學(xué)>>，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第29頁。
[38]參見沈達明編著：<<比較民事訴訟法初論>>(上)，中信出版社1991年版，第321頁
[39]朱林著：<<澳門行政程序法典釋義、比較與分析>>，澳門基金會出版1996年版，第102103頁。
[40]該條款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”
[41]程味秋主編：<<外國刑事訴訟法概論>>，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁。
[42]胡錫慶主編：<<訴訟證據(jù)學(xué)通論>>，華東理工大學(xué)出版社1995年，第113頁。
主頁 | 關(guān)于我們
| 網(wǎng)站導(dǎo)航 | 廣告服務(wù)
| 建站服務(wù) | 聯(lián)系方式
| 法規(guī)產(chǎn)品
Copyright © 1999-2002 西湖法律書店 All Rights Reserved