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第一章 行政權(quán)的程序意義
一、 現(xiàn)代行政權(quán)的核心：自由裁量權(quán)
行政權(quán)(Executive Powrr)以其特有的社會(huì)表現(xiàn)形態(tài)伴隨著人類社會(huì)，而人類社會(huì)的文明進(jìn)步則須臾離不開行政權(quán)不斷運(yùn)動(dòng)，這一點(diǎn)已為今天人們所確認(rèn)的大量事實(shí)充分證明。沒(méi)有行政權(quán)的作用，人類社會(huì)就難以獲得發(fā)展。因?yàn)椋祟惿鐣?huì)的發(fā)展必須有一個(gè)以穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系為核心的社會(huì)基礎(chǔ)，任何動(dòng)蕩不定的社會(huì)關(guān)系只會(huì)促使社會(huì)的全面倒退，甚至崩潰。而行政權(quán)在穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系方面的功能是其他任何權(quán)力所無(wú)法替代的。
（一）前資本主義社會(huì)中的行政權(quán)
始初的人類社會(huì)中行政權(quán)作為一種社會(huì)表現(xiàn)形態(tài)并不引人注目，以至于有學(xué)者認(rèn)為：“前資本主義時(shí)代只有君權(quán)，沒(méi)有行政權(quán)。”[1]這種觀點(diǎn)值得商榷。我們認(rèn)為，在前資本主義社會(huì)以前(除原始社會(huì)外)，雖然曾有一度輝煌的奴隸制民主制度存在于地中海沿岸，但君主專制政體依然是那個(gè)社會(huì)時(shí)期的主要的，或者說(shuō)是根本性的，不可動(dòng)搖的政權(quán)組織形式。這種君主專制政體的基本特征是“天下之事無(wú)大小，皆決于上。”[2]國(guó)家的立法、行政、司法諸權(quán)力都集中于君主（十三世紀(jì)后的英國(guó)因<<自由大憲章>>的實(shí)施，釋淡了英國(guó)君主集權(quán)的色彩），君主的權(quán)力至高無(wú)上。由此可見，在前資本主義社會(huì)中，行政權(quán)作為一種社會(huì)現(xiàn)象，它是客觀存在的，只不過(guò)被龐然大物般的君權(quán)所包容而無(wú)法凸現(xiàn)于社會(huì)，以使人們忽視了它的存在與作用。
這一時(shí)期的國(guó)家行政權(quán)無(wú)論在內(nèi)容上還是在形式上具有其自已歷史階段性的特點(diǎn)：
１、因君主專制集權(quán)導(dǎo)致行政權(quán)與立法權(quán)和司法權(quán)邊際界線不明晰。這一點(diǎn)在古東方亞細(xì)亞社會(huì)中表現(xiàn)最為明顯，即君主行使著合行政、立法、司法為一權(quán)的君權(quán)，官吏行使著行政、司法二權(quán)的治權(quán)。無(wú)論是君主還是官吏，他是無(wú)法辯析其行使每一項(xiàng)權(quán)力的性質(zhì)，實(shí)際上也不要求其有這一辯析能力。君主替天行道，官吏效忠朝庭。這是他們行使君權(quán)或治權(quán)的基本指導(dǎo)思想。因此，不將行政權(quán)從諸權(quán)力中分解出來(lái)，不影響君主和官吏通過(guò)君權(quán)與治權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)正常秩序的維護(hù)與控制。
２、國(guó)家行政權(quán)的全部?jī)?nèi)容是君主對(duì)官吏的監(jiān)控和官吏對(duì)社會(huì)的管理。在前資本主義社會(huì)中是否存在著行政法，這是一個(gè)有爭(zhēng)議的論題，我們這里暫且不論，但有一點(diǎn)是可以肯定的，在前資本主義社會(huì)中，行政權(quán)內(nèi)容是單向運(yùn)作的，行政權(quán)居高對(duì)社會(huì)實(shí)行全面的監(jiān)控，而社會(huì)對(duì)行政權(quán)的制約力量相當(dāng)微弱甚至沒(méi)有任何制約作用。在全面倡導(dǎo)“禮治”的古代中國(guó)社會(huì)，行政權(quán)實(shí)質(zhì)上已被禮治化了。行政權(quán)從某種意義上已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變。所以，有中國(guó)學(xué)者將這一時(shí)期規(guī)定行政權(quán)的法律稱之為“管理法”或“官制法”是有一定道理的。[3]
３、沒(méi)有現(xiàn)代意義上的行政法律程序規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)作。在資本主義社會(huì)以前的行政權(quán)內(nèi)容和本質(zhì)決定了現(xiàn)代意義的行政法律程序規(guī)范沒(méi)有存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。因?yàn)椋F(xiàn)代意義的法律程序的基本宗旨是制約行政權(quán)，而君權(quán)中的行政權(quán)在其與社會(huì)之間的關(guān)系中并不需要這種制約機(jī)制，保持恣意與任性的行政權(quán)更加適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)管理需要。當(dāng)然，我們也承認(rèn)，在君主與官吏之間的權(quán)力關(guān)系中，確實(shí)也存在某些行政程序性的法律規(guī)范，但它們本質(zhì)上是控制官吏的一種陳式，與現(xiàn)代社會(huì)中的行政程序法律規(guī)范大異其趣。
（二）自由資本主義社會(huì)中的行政權(quán)
人類進(jìn)入資本主義社會(huì)之后，行政權(quán)因資產(chǎn)階級(jí)思想家提出的分權(quán)理論的影響而產(chǎn)生重大質(zhì)變。行政權(quán)開始與其他權(quán)力混合狀態(tài)中分離出來(lái)，并獨(dú)立地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。盡管我們現(xiàn)在公認(rèn)分權(quán)理論體系的倡導(dǎo)者是資產(chǎn)階級(jí)的思想家，但我們不該忘卻亞里斯多德和波里比阿的分權(quán)理論與古希臘和古羅馬的分權(quán)實(shí)踐。亞里斯多德的分權(quán)理論，一方面師承了柏拉圖的哲學(xué)理論，在柏拉圖的思想體系中，他不僅把分工原理看作是國(guó)家存在的基礎(chǔ)，而且提出了國(guó)家應(yīng)當(dāng)有治國(guó)、護(hù)國(guó)和生產(chǎn)的三個(gè)階級(jí)；另一方面，古希臘幾百個(gè)城邦國(guó)家的分權(quán)實(shí)踐，成為亞里斯多德提出分權(quán)理論的社會(huì)基礎(chǔ)。“一切政體都有三全要素．．．．．．三者之一為有關(guān)城邦一般公務(wù)的諮事機(jī)能（部分）；其二為行政機(jī)能部分行政機(jī)能有哪些職司，所主管的是哪些事，以及他們?cè)鯓舆x任，這些問(wèn)題都須一一論及；其三為審判（司法）機(jī)能。”[4]這是人類歷史上最早的分權(quán)理論。這一分權(quán)理論后為古羅馬史學(xué)家波里比阿所繼承，并在其名著<<羅馬史>>中作了進(jìn)一步的闡述。這一時(shí)期國(guó)家行政權(quán)是由執(zhí)政官所操縱，是執(zhí)行民眾大會(huì)意志的工具。
１６８８年，英國(guó)“光榮革命”確立了資產(chǎn)階級(jí)君主立憲政體。１６８９年和１６９０年英國(guó)著名思想家約翰．洛克（JoheLcke， １６３２１７０４年）接連發(fā)表了<<政府論>>上下篇，提出了立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)的三權(quán)分立思想。１７４８年，法國(guó)著名思想孟德斯鳩（Montesqnieu，１６８９１７５５年）發(fā)表了<<論法的精神>>，將國(guó)家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，并論述了這三種權(quán)力的關(guān)系。這一分權(quán)理論至此已基本成熟，并成為以后資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家構(gòu)造政體的基本指導(dǎo)思想和理論依據(jù)。從此，在國(guó)家權(quán)力關(guān)系中，行政權(quán)開始獨(dú)立于其它諸權(quán)力，在國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化領(lǐng)域中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
這一時(shí)期的行政權(quán)有以下特點(diǎn)：
１、弱小的行政權(quán)。封建社會(huì)君主專制獨(dú)裁統(tǒng)治的惡果，使新生的資產(chǎn)階級(jí)對(duì)行政權(quán)倍加警惕。以竟?fàn)帪楹诵牡姆湃涡允袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，不允許行政權(quán)對(duì)其活動(dòng)橫加于涉。人們?cè)u(píng)加政府的標(biāo)準(zhǔn)是“管得最少的政府是最好的政府”。相比之下，由資產(chǎn)階級(jí)所控制的議會(huì)立法權(quán)卻高踞于行政權(quán)和司法權(quán)之上，“議會(huì)除了不能將女人變成男人，女人變成男人外，它什么都可以做到。”這一權(quán)力格局形成的原因主要是，當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級(jí)認(rèn)為議會(huì)擔(dān)負(fù)著制定憲法和法律這一關(guān)系到國(guó)家前途命運(yùn)的重要使命，而行政機(jī)關(guān)僅僅是法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)；只要在立法中保證體現(xiàn)出資產(chǎn)階級(jí)的利益要求，并通過(guò)議會(huì)的監(jiān)督權(quán)制約行政權(quán)，就能在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的利益要求。
２、行政權(quán)自由裁量成份稀少。形成這一行政自由裁量權(quán)狀況的原因是，首先，行政管理事務(wù)較少，如英國(guó)在１９世紀(jì)只有內(nèi)政、財(cái)政、外交、陸軍、海軍和司法等幾個(gè)行使國(guó)王特權(quán)的職能部門。據(jù)１８５１年統(tǒng)計(jì)，英國(guó)政府工作人員總共不過(guò)四萬(wàn)人。[5]但就這幾 個(gè)部門的工作人員就可以應(yīng)付當(dāng)時(shí)英國(guó)的行政管理事務(wù)。行政機(jī)關(guān)如何管理行政理務(wù)，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為它完全可以作出詳盡的規(guī)定，不必給行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。其次，資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建專制統(tǒng)治過(guò)程中提出的法治原則，對(duì)行政機(jī)關(guān)要求其依法行政，即嚴(yán)格依據(jù)議會(huì)制定的法律行使行政權(quán)。為防止行政專制，議會(huì)在制定的法律中一般不會(huì)輕易授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。
３、注重行政權(quán)的實(shí)體合法性，缺乏行政程序法律規(guī)范的約束。封建專制統(tǒng)治下君權(quán)的恣意和任性，使資產(chǎn)階級(jí)對(duì)其統(tǒng)治的行政權(quán)加強(qiáng)了防范措施，其根本內(nèi)容在于要求行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)，必須有議會(huì)制定的法律依據(jù)，否則，其行為便是違法行政。而且當(dāng)時(shí)的法院實(shí)施司法審查的重心也是在行政權(quán)是否有實(shí)體合法的依據(jù)。
（三）現(xiàn)行社會(huì)中的行政權(quán)
二十世紀(jì)以后，行政權(quán)的擴(kuò)張成為一種無(wú)法抑制的趨勢(shì)，致使議會(huì)和行政機(jī)關(guān)不得不通過(guò)擴(kuò)張行政權(quán)來(lái)迎合這種社會(huì)發(fā)展的客觀需要。行政權(quán)擴(kuò)張主要通過(guò)以下幾個(gè)方面來(lái)實(shí)現(xiàn)：
１、行政權(quán)對(duì)社會(huì)的影響從消極轉(zhuǎn)為積極。路易．享金曾指出：“憲法告訴政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定者認(rèn)為，政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士，而不是提供衣食住行。”[6] 但是，如果二十世紀(jì)以后行政權(quán)機(jī)關(guān)仍然格守“守夜人”的職責(zé)，顯然已無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展的需要。幾百年的自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一方面促進(jìn)了社會(huì)的繁榮和進(jìn)步。另一方面也造成了失業(yè)、貧窮、疾病、住房、衛(wèi)生、環(huán)境等諸多的社會(huì)問(wèn)題。這些社會(huì)問(wèn)題嚴(yán)重困繞著社會(huì)發(fā)展。于是，各國(guó)政府紛紛提出干涉社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的綱領(lǐng)。行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干涉，勢(shì)必增加了配給、許可、監(jiān)控、稅務(wù)、金融、救濟(jì)等行政事務(wù)，從而引發(fā)了行政機(jī)關(guān)和國(guó)家公務(wù)員數(shù)量的增加。凱恩斯主義的影響，也促使行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)積極干涉社會(huì)的各種關(guān)系。
２、委任立法的出現(xiàn)。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論上，行政權(quán)僅僅是議會(huì)制定法律的工具，它是不能制定任何規(guī)范的。但是，二十世紀(jì)以后，議會(huì)開始對(duì)自已能及時(shí)、有效地制定法律以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要的立法活動(dòng)不能象以前那么充滿信心。于是，它開始了大規(guī)模的向行政機(jī)關(guān)委任立法的活動(dòng)。為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？王名楊教授認(rèn)為：（1）議會(huì)的時(shí)間不夠 ；（2）法律的技術(shù)性強(qiáng)，使議會(huì)沒(méi)有能力，也不適宜于考慮技術(shù)細(xì)節(jié)，不能不授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)補(bǔ)充；（3）法律需要靈活性，有些問(wèn)題只能作一些原則性的規(guī)定后，再授權(quán)行政機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況作具體規(guī)定；（4）在緊急情況或戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，政府需要擴(kuò)大權(quán)力以應(yīng)付各種情況，法律不得不授權(quán)行政機(jī)關(guān)用行政管理法規(guī)定很多事情；（5）對(duì)某些新問(wèn)題為了取得經(jīng)驗(yàn)，法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定條例，待積累經(jīng)驗(yàn)后再制定法律。[7]
３、行政權(quán)延伸到司法領(lǐng)域，從而形成了行政司法權(quán)。在傳統(tǒng)的法學(xué)理論上，行政權(quán)是不能染指司法領(lǐng)域的；司法權(quán)也不能對(duì)行政權(quán)說(shuō)三道四。法國(guó)在１７９０年８月制憲會(huì)議上頒布的一部法律中規(guī)定：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來(lái)永遠(yuǎn)分離，法官不得以任何方式于擾行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭 ，違者以瀆職罪論。”[8]但這種情況到二十世紀(jì)以后已開始改變。首先，法院所面臨的許多糾紛涉及到行政領(lǐng)域中技術(shù)性問(wèn)題，法官自身的知識(shí)結(jié)構(gòu)決定其無(wú)法勝任解決所有糾紛的重任。其次，從容不迫的法院訴訟程序與行政效率之間的矛盾日趨尖銳，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)另辟解決行政糾紛的途徑。英國(guó)的行政裁判所（Iribunal）和美國(guó)的獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)（Independent Regulatory Angency）標(biāo)志著行政權(quán)正式介入司法領(lǐng)域，與法官共同承擔(dān)解決行政糾紛的職責(zé)。
行政權(quán)的擴(kuò)張?jiān)谥袊?guó)目前也同樣存在。二十世紀(jì)的中國(guó)選擇了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為走同向現(xiàn)代化的契機(jī)，順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律。在中國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，各種社會(huì)改革模式都取政府指導(dǎo)型，因而行政權(quán)的作用非常引人注目。目前中國(guó)社會(huì)中的行政權(quán)已經(jīng)擁有了行政立法權(quán)和行政司法權(quán)。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在的問(wèn)題是，如何從法律上、制度上等諸方面規(guī)范行政權(quán)，確保其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮積極作用。
行政權(quán)擴(kuò)張的一個(gè)重要結(jié)果是行政權(quán)在內(nèi)容上發(fā)生重大變化，即行政權(quán)基本內(nèi)容從羈束行政轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂刹昧浚蛔杂刹昧繖?quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心。自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)賦予其權(quán)力的法律、法規(guī)所確定的法律目的、精神、原則、范圍和行政合理的法治原則，基于客觀實(shí)際情況自行決定行政行為的權(quán)力。由此可見，自由裁量權(quán)在其本質(zhì)上可以說(shuō)是一種“自由權(quán)力，”只要客觀上不逾出法定的界線，一般是不會(huì)受到司法機(jī)關(guān)的指責(zé)。
從我國(guó)目前立法看，自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）法律.法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況作也出最佳選擇。如<<中華人民共和國(guó)稅收征收管理法>>第３７條規(guī)定：“納稅人有下列行為之一的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正,逾期不改正的，可以處二千元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以二千元以下的罰款。”這里對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的罰款幅度作了具體的規(guī)定，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況自行決定。（2）雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒(méi)有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過(guò)分簡(jiǎn)單，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下作出適當(dāng)處理。如<<中華人民共和國(guó)土地管理法>>第４４條規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)末經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，責(zé)令退還非法占用的土地，限制拆除或者沒(méi)收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款。”依據(jù)此規(guī)定，土地管理機(jī)關(guān)是否罰款，罰多少，都由其自行決定。（3）在緊急情況下，允許行政機(jī)關(guān)為保護(hù)公共利益或者其他私人利益，依據(jù)其職權(quán)作出適當(dāng)性處理。如<<中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例>>第１２條規(guī)定：“醉酒的人在醉灑狀態(tài)中，對(duì)本人有危險(xiǎn)或者對(duì)他人的安全在威協(xié)的，應(yīng)將其約束到酒醒。”在這種情況下，公安機(jī)關(guān)如何約束醉酒的人，在方式上完全由公安機(jī)關(guān)自行決定。
行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，如果僅僅依賴于政府官員的主觀判斷，個(gè)人好惡與偏見，那么，自由裁量權(quán)很可能質(zhì)變?yōu)閷M的、不可捉模的權(quán)力，從而偏離設(shè)定自由裁量權(quán)的法律目的。在實(shí)際生活中，這種現(xiàn)象卻是無(wú)法避免的。因?yàn)樽鳛樾惺棺杂刹昧繖?quán)的政府官員個(gè)人本身充滿著多動(dòng)的情感，無(wú)論他有多么強(qiáng)烈的自律能力，都不能保證他在每次行使自由裁量權(quán)的過(guò)程中不滲入一點(diǎn)私心雜念，況且在任命政府官員時(shí)，我們無(wú)法將這種自律能力作為選擇的標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)立法者為行政機(jī)關(guān)設(shè)定自由裁量權(quán)時(shí)，對(duì)自由裁量權(quán)可能會(huì)造成的后果就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。
二、控制自由裁量權(quán)的方法選擇：程序機(jī)制
既然行政自由裁量權(quán)有可能產(chǎn)生立法者所不愿看到的危害后果，但在實(shí)踐中又無(wú)法避免這種危害結(jié)果的產(chǎn)生，那么，必須設(shè)法對(duì)行政自由裁量權(quán)加以法律控制。
控制行政自由裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上是控制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)。濫用自由裁量權(quán)因其本身內(nèi)容上的復(fù)雜性使人們客觀上難以確立一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。盡管濫用自由裁量權(quán)訴訟 是各國(guó)行政訴訟的種類之一，但各國(guó)對(duì)其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)卻不盡相同。
英國(guó)法律認(rèn)為，權(quán)力濫用的行為看起來(lái)好象在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。因?yàn)樗袡?quán)力只能正當(dāng)行使，才符合授權(quán)法的原旨，不正當(dāng)?shù)匦惺沟臋?quán)力就不在法律的范圍內(nèi)；我們不能設(shè)想議會(huì)會(huì)同意授權(quán)行政機(jī)關(guān)以不正當(dāng)?shù)哪康男惺箼?quán)力。根據(jù)英國(guó)法院的判例，權(quán)力濫用主要有：（1）不符合法律規(guī)定的目的。這是指行政行為的目的不符合其所依據(jù)的法律所規(guī)定的目的。不符合法律規(guī)定的目的雖然是越權(quán)，不一定出于不良的動(dòng)機(jī)。行政行為只要不符法律的目的，即使基于善意的動(dòng)機(jī)，也是越權(quán)行為；（2）不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事情，或者不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的事情，也構(gòu)成權(quán)力濫用權(quán)力。但是，法院在審查行政機(jī)關(guān)決定是否有不相關(guān)的考慮時(shí)，主要根據(jù)對(duì)法律的解釋而定。法院并不認(rèn)為任何不相關(guān)的考慮都是權(quán)力濫用，只在兩種情況下才構(gòu)成權(quán)力濫用：其一，行政機(jī)關(guān)所考慮的事情完全為法律所沒(méi)有料到，因此超過(guò)法定權(quán)力范圍之外；其二，行政機(jī)關(guān)所沒(méi)有考慮的事情是法律所明示或默示要求行政機(jī)關(guān)考慮的事情。（3）不合理的決定。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力必須合理地使用，否則就是濫用權(quán)力。評(píng)定其合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)是：行政機(jī)關(guān)的決定只能在任何具有一般理智的人都不會(huì)采取時(shí)，才是不合理的決定。即行政機(jī)關(guān)的決定如此荒謬，以致任何有一般意識(shí)的人都不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力，這樣的決定才是不合理的權(quán)力濫用。[9]
法國(guó)行政法院通過(guò)判例形式發(fā)展了一個(gè)越權(quán)之訴的理由，即權(quán)力濫用。在法國(guó)行政法理論中，權(quán)力濫用表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不是出于公共利益，而是出于私人利益或者所屬團(tuán)體的利益，但是，行政機(jī)關(guān)在公共利益和私人利益支配下實(shí)施的行政權(quán)力，不能認(rèn)為是濫用權(quán)力；（2）行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的符合公共利益，但不符法律授予這種權(quán)力的特別目的；（3）程序?yàn)E用，即行政機(jī)關(guān)利用某種程序，達(dá)到另一種比較困難或者效力較低的程序所要達(dá)到的目的。[10]
美國(guó)在法律上并沒(méi)有規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，法院有關(guān)濫用自由裁量權(quán)的判例也不多。聯(lián)邦最高法院有關(guān)認(rèn)定濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的判例主要有１９７１年的公民保護(hù)奧弗頓公園訴沃爾普案和１９８３年的美國(guó)機(jī)動(dòng)車制造商協(xié)會(huì)訴州農(nóng)業(yè)互助汽車保險(xiǎn)公司案。下級(jí)法院和學(xué)術(shù)界將聯(lián)邦最高法院的抽象標(biāo)準(zhǔn)歸納為以下幾個(gè)方面的具體表現(xiàn)：（1）不正當(dāng)?shù)哪康摹＜葱姓䴔C(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，表面上在其權(quán)限范圍以內(nèi)，如果不符合法律所規(guī)定的目的，或追求不正當(dāng)?shù)哪康臅r(shí)，是明顯的濫用自由裁量權(quán)。（2）忽視相關(guān)的因素。相關(guān)因素上指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮或者不應(yīng)當(dāng)考慮的因素。行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁定或者其他決定，不考慮法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮的因素或者考慮了法律不需要考慮的因素，是專橫和任性的表現(xiàn)。（3）不遵守自已的先例和諾言。行政機(jī)關(guān)對(duì)于相同的問(wèn)題必須作出相同的處理，否則就是辦事不公平。對(duì)于先例行政機(jī)關(guān)不能隨心所欲地改變，如行政機(jī)關(guān)要改變自已的先例，必須說(shuō)明改變的理由，沒(méi)有任何理由而不遵守自已的先例，也是專橫和任性的表現(xiàn)。（4）顯失公平的嚴(yán)厲制裁。（5）不合理的遲延。行政機(jī)關(guān)的決定，有法律規(guī)定期間的，應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)作出。法律沒(méi)有規(guī)定期間的，不等于行政機(jī)關(guān)可以無(wú)限制地遲延，而應(yīng)當(dāng)在合理的期間內(nèi)采取行動(dòng)，否則構(gòu)成權(quán)力濫用。[11]
德國(guó)沒(méi)有上述三國(guó)那么樣是以越權(quán)無(wú)效之法理取得對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查權(quán)，而是依據(jù)１９６０年<<行政法院法>>的具體條款作為控制自由裁量權(quán)的理由[12]。有些國(guó)家認(rèn)為濫用職權(quán)可存在于各種行政行為中，但德國(guó)則認(rèn)為濫用職權(quán)只能是濫用自由裁量權(quán)。德國(guó)行政法理論將濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式歸結(jié)為以下幾種情形：（1）違反合理原則。這個(gè)原則具體是指違反：其一，適當(dāng)性原則。它是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，應(yīng)選擇最適合于實(shí)現(xiàn)行政目的的方法；其二，必要性原則。它是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于若干個(gè)都能達(dá)到行政目的的方法，應(yīng)選擇對(duì)行政相對(duì)人損害最少的方法；其三，比例原則。它是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施一種行政行為時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)仄胶庑姓鄬?duì)人的損害與社會(huì)得益之間的關(guān)系。（2）不正確的目的。它是指行政機(jī)關(guān)所采用的各種行政手段不符合授權(quán)法的目的。德國(guó)行政法理論認(rèn)為，任何為了一個(gè)與授權(quán)法不同的目的所行使的行政權(quán)力都是違法的。（3）不相關(guān)的因素。德國(guó)行政法理論與普通法一樣，認(rèn)為如果一項(xiàng)行政決定是依據(jù)不相關(guān)的因素作出的，或者行政決定的作出沒(méi)有考慮應(yīng)該考慮的因素,都是違法的。（4）違反客觀性。德國(guó)法律要求，所有行政決定都必須以客觀因素為基礎(chǔ)，不得主觀地作出行政決定；如以私仇和友誼等為目的作出的行政決定，即為違法。（5）違反平等對(duì)等待原則。它指以下二種情況：其一，行政機(jī)關(guān)對(duì)情況相同的行政相對(duì)人沒(méi)有平等待；其二，違反常規(guī)、反復(fù)無(wú)常。[13]
我國(guó)對(duì)濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式?jīng)]有具體的法律規(guī)定，現(xiàn)行行政訴訟法中的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”的規(guī)定是相當(dāng)原則的。有學(xué)者將我國(guó)行政管理過(guò)程中的濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式歸納為：（1）考慮不相關(guān)的因素。它表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出實(shí)施某種行為決定和選擇某種行為方式是為了給個(gè)人或本單位帶來(lái)某種經(jīng)濟(jì)利益或某種好處，或者是為了挾嫌報(bào)復(fù)，打擊與自已有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績(jī)，以邀功請(qǐng)賞，或者是為了滿足自已的一時(shí)興趣、欲望等。（2）不考慮相關(guān)的因素。它表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出決定時(shí)，對(duì)各種情況全然不加于考慮，憑“想當(dāng)然”辦事，主觀臆斷，將自由裁量權(quán)變成了胡亂裁量，變成了主觀武斷。（3）對(duì)彈性的法律用語(yǔ)任意作擴(kuò)大或縮小的解釋。行政機(jī)關(guān)解釋彈性的法律用語(yǔ)，必須根據(jù)法律法規(guī)的目的，整個(gè)法律法規(guī)的內(nèi)容以及社會(huì)公認(rèn)的基本規(guī)則。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)彈性的法律用語(yǔ)進(jìn)行解釋時(shí)不受上述標(biāo)準(zhǔn)的限制而任意作擴(kuò)大或縮小解釋，法律法規(guī)就會(huì)變成行政機(jī)關(guān)手中一種捉摸不定的東西。（4）在法定范圍、幅度內(nèi)作顯失公正的選擇。（5）反復(fù)無(wú)常。在法律法規(guī)沒(méi)有明確的規(guī)定時(shí)，根據(jù)行政法法理，行政機(jī)關(guān)因一定條件的變化也可以自行改變或者撤銷自已原已作出的行政行為。但是這種改變應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)?shù)睦碛桑⒆裱m當(dāng)?shù)某绦颉７駝t，即構(gòu)成“反復(fù)無(wú)常”，屬于對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。（6）故意拖延。對(duì)某些應(yīng)當(dāng)緊急處理的事項(xiàng)故意壓后處理，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理的事項(xiàng)故意拖延，同樣構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。[14]這一概括應(yīng)當(dāng)說(shuō)是比較全面的、科學(xué)的。
行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)產(chǎn)生的消極后果濫用自由裁量權(quán)促使人們開始尋找控制自由裁量權(quán)的有效手段，以確保行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)符合立法目的。
我們知道，國(guó)家立法機(jī)關(guān)迫于客觀需求而授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。但國(guó)家立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定了其無(wú)法勝任采取必在的手段，以有效地控制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)；行政機(jī)關(guān)官員的自律能力能夠自我克制濫用自由裁量權(quán)非常令人懷疑。于是，人們將信任的目光轉(zhuǎn)向司法權(quán)關(guān)。
在幾個(gè)世紀(jì)以前，英國(guó)大法官柯克（Edward Coke）就曾經(jīng)指出：“如我們說(shuō)由某當(dāng)局在其自由裁量權(quán)之內(nèi)做某事的時(shí)候自由裁權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事，．．．．．．根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事.自由裁量權(quán)不應(yīng)當(dāng)是專橫的，含糊不清的、捉模不定的權(quán)力，而是法定的，有一定之規(guī)的權(quán)力。”“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假，對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力。”美國(guó)伯納德.施瓦茨教授認(rèn)為：“英美法院之所以有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)，都導(dǎo)源于這個(gè)淵源。”[15]在大陸法系國(guó)家中，法國(guó)由于歷史原因設(shè)立了專門的行政法院，即由設(shè)在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的行政法院行使對(duì)行政機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)。因此,法國(guó)行政訴訟的特點(diǎn)是，行政案件不普通法院的管轄，而是在普通法院之外，建立獨(dú)立的行政審查制度。但是，無(wú)論是大陸法系的行政法院，還是英美法系的普通法院，始初在對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，一般都不涉到自由裁量權(quán)的問(wèn)題。行政行為適當(dāng)與否被看成是屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)范圍，行政行為在法定范圍內(nèi)如何作出應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)自主決定。法院的作用僅僅是審查行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性。因?yàn)椋罁?jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控本身涉嫌司法權(quán)干涉行政權(quán)的問(wèn)題。所以，法官對(duì)行政自由裁量權(quán)一般表現(xiàn)出相當(dāng)謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度，以免引起社會(huì)的指責(zé)。
２０世紀(jì)以后行政機(jī)關(guān)開始擁有并行使大量的行政自由裁量權(quán)，一方面行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)解決了許多新近社會(huì)所出現(xiàn)的問(wèn)題，但另一方面行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象也引起了信仰法治的人們的不安。如何控制自由裁量權(quán)成為２０世紀(jì)法治社會(huì)的一個(gè)中心議題。作為肩負(fù)推行法治重任的法院成了人們的希望所在。正如英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵所說(shuō)：“二十世紀(jì)的法院面臨的重大問(wèn)題一直是：在權(quán)力日益增長(zhǎng)的年代，法律如何對(duì)付濫用權(quán)力或誤用權(quán)力的局面。”[16]在這樣的社會(huì)背景下，不少國(guó)家的司法審查權(quán)便將自由裁量權(quán)也納入司法審查的范圍，以期修正行政自由裁量權(quán)的不良運(yùn)作。法國(guó)在這方面的成就最為引人注目。在２０世紀(jì)中葉，法國(guó)的行政法院就在越權(quán)之訴中，除原有的無(wú)權(quán)限和形式缺陷外，又新增加一個(gè)理由，即行政機(jī)關(guān)的決定出于權(quán)力濫用，也可以成為行政法院撤銷行政決定的理由。[17]權(quán)力濫用是指行政機(jī)關(guān)的決定雖然在其權(quán)限范圍內(nèi)，但這種行政行為不符合授予這種權(quán)力的法律目的。到了２０世紀(jì)后，權(quán)力濫用作為法國(guó)行政法院的越權(quán)之訴的理由之一，在行政訴訟中被廣泛運(yùn)用，取得了良好的社會(huì)效果。“英語(yǔ)國(guó)家之所以如此高度評(píng)價(jià)法國(guó)行政法院的原因之一就是，法國(guó)行政法發(fā)展了濫用權(quán)力的概念，由國(guó)家委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)的法國(guó)行政法院一直復(fù)審濫用自由裁量權(quán)的行為。”[18]
然而，通過(guò)行政訴訟中的司法審查權(quán)對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行法律控制，事實(shí)上并沒(méi)有徹底解決實(shí)際問(wèn)題。這種事后法律控制雖然可以對(duì)濫用自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的補(bǔ)救，但它難于對(duì)濫用自由裁量權(quán)進(jìn)行預(yù)防性的控制。于是，人們開始在行政自由裁量權(quán)行使之初和過(guò)程中尋找法律控制的基點(diǎn)。人們發(fā)現(xiàn)，在控制自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法律一旦授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)之后，其本身是無(wú)法控制自由裁量權(quán)不被濫用。因?yàn)椋姓䴔C(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，只要具備實(shí)體法律的依據(jù)，它就會(huì)被認(rèn)為有了合法行政的前提和基礎(chǔ)。所以，通過(guò)健全規(guī)范行政自由裁量權(quán)的法律程序，在行政自由裁量權(quán)行使始初和過(guò)程中控制其行為結(jié)果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。于是，作為控制自由裁量權(quán)的新手段法律程序機(jī)制開始為人們所關(guān)注。
法律程序是規(guī)定法律主體行使權(quán)利（權(quán)力），承擔(dān)義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的方法、步驟和時(shí)限等所構(gòu)成的一個(gè)連續(xù)過(guò)程。法律程序究竟有什么何功能？有學(xué)者將其歸納為“（1）對(duì)于恣意的限制。（2）理性選擇的保證。（3）‘作繭自縛’的效應(yīng)。（4）反思性整合。[19]也有學(xué)者則認(rèn)為：“法律程序具有抑制、導(dǎo)向、平衡、感染(暗示)的功能。”[20]不管法律程序的功能如何被分解和闡述，但是法律程序這一基本功能卻是公認(rèn)的，那就是法律程序可以驅(qū)使法律主體正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利（權(quán)力），合理地承擔(dān)義務(wù)。我們知道，英美國(guó)家具有重法律程序的傳統(tǒng)，普通法中自然公正原則（Natural Justice）和美國(guó)的正當(dāng)法律程序（Due Process Of Low）理論，成了普通法院對(duì)行政機(jī)關(guān)提出行政權(quán)合法性的程序法律要求的依據(jù)。隨著法院日積月累的判例，有關(guān)行政自由裁量權(quán)行使的法律要求在內(nèi)容上逐步構(gòu)成一個(gè)較完整的體系，并日漸為社會(huì)所接受。這些法律程序的內(nèi)容主要有：
１、事先說(shuō)明理由。它要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，如果是針對(duì)具體的個(gè)人或者特定事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其行政決定的理由，此便聽取他為自已辯護(hù)的意見；如果行政決定是針對(duì)不特定的人或者事項(xiàng)時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明這一決定的依據(jù)、政策導(dǎo)向,以便行政機(jī)關(guān)的決定更具可行性。
２、事中聽取意見。它要求行政機(jī)關(guān)在作出有涉他人合法權(quán)益的決定前，與其合法權(quán)益有關(guān)的公民、法人有權(quán)表達(dá)意見，提供證據(jù)和行政機(jī)關(guān)聽取意見，接受證據(jù)的一種法律制度。聽證被稱之為行政程序的核心。沒(méi)有事聽取意見，事先告知也就沒(méi)有意義。
３、事后告知權(quán)利。它要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定后，應(yīng)當(dāng)告知受該到?jīng)Q定不利影響的人在何時(shí)、以何種方式、向何種機(jī)關(guān)提出不服審查的請(qǐng)求，以引發(fā)對(duì)行政自由裁量權(quán)的事后監(jiān)督程序。
三、程序機(jī)制法律化的產(chǎn)物：行政程序法
一個(gè)令人疑惑的法律史現(xiàn)象是，世界上最早提出行政程序法典化的是１８７５年奧地利國(guó)會(huì)議員，而世界上第一部行政程序法典則是由西班牙在１８８９年制定頒布。這一法律史現(xiàn)象并不發(fā)生在具有濃重的重視法律傳統(tǒng)的英美國(guó)家，相反，大陸法系國(guó)家卻率先走上了行政程序法典化之路。這一法律史現(xiàn)象形成的原因是什么？我們認(rèn)為，（1）從行政程序法的基本功能看，它的基本功能是為了控制行政權(quán)（主要是自由裁量權(quán)）不被濫用。而一國(guó)行政權(quán)要接受這一法律控制，應(yīng)當(dāng)具有這么一個(gè)前提，即該國(guó)家有一個(gè)比較穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)游刃有余地控制著社會(huì)秩序。只有這樣，該國(guó)的行政權(quán)才有可能接受行政程序法的制約。（2）從大陸法系國(guó)家的法律傳統(tǒng)看，１９世紀(jì)在理性主義的影響下，歐洲大陸國(guó)家一場(chǎng)大規(guī)模的立法活動(dòng)，它不言而喻地在證明以下法律思想：立法者可以制定包羅萬(wàn)象的法典，法官可從中找到解決社會(huì)所有問(wèn)題的方法。在當(dāng)時(shí)的法學(xué)家看來(lái)，“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)器的操作者，法官本身的作用也與機(jī)器無(wú)異。”[21]因此，在大陸法系國(guó)家的法律思想中，由立法者所制定的法典成為一個(gè)國(guó)家走向法治的一個(gè)重要前提。１９世紀(jì)未２０世紀(jì)初的奧地利和西班牙的行政程序法典化運(yùn)動(dòng)，其指導(dǎo)思想無(wú)不與其法律傳統(tǒng)有關(guān)。
奧地利在１８６７年１２月２１日頒布的國(guó)家基本法第5條第2項(xiàng)規(guī)定：“人民的權(quán)利因行政機(jī)關(guān)的處分或決定而受到侵害時(shí)，可在行政法院的公開言詞辯論程序中，對(duì)行政機(jī)關(guān)的代表人提出請(qǐng)求。”這一基本法的規(guī)定，為奧地利設(shè)立行政法院提供了基本法的依據(jù)。奧地利當(dāng)時(shí)設(shè)立行政法院顯然受到法國(guó)的影響。但是，奧地利的行政法院是司法性質(zhì)的，而法國(guó)的行政法院則是行政性質(zhì)的。１８７５年１２月２２日奧地利國(guó)會(huì)通過(guò)了<<行政法院法>>。該法第６條規(guī)定：“行政法院應(yīng)當(dāng)促使行政機(jī)關(guān)在其作出行政處分時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循程序的重要形式。”<<行政法院法>>這一規(guī)定，與當(dāng)時(shí)奧地利國(guó)會(huì)議員重視行政程序法典化工作有相當(dāng)密切的關(guān)系。因?yàn)椋?dāng)時(shí)奧地利行政程序的內(nèi)容主要存在于上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的職務(wù)命令中，滲透著封建專制思想，難以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。所以，針對(duì)這種情況，有國(guó)會(huì)議員指出：“應(yīng)著手行政法典化之工作，俾能使行政實(shí)體法建立在明確而又積極有效的基礎(chǔ)上。我們奧國(guó)并無(wú)行政程序之規(guī)定或法規(guī)。此項(xiàng)程序淪于毫無(wú)規(guī)律之狀態(tài)中，而任由官署恣意決定。故如欲將司法之觀念引進(jìn)行政之領(lǐng)域，務(wù)必將有關(guān)保障人民權(quán)益之規(guī)范，明確規(guī)定，以便官署適用。”[22]與此同時(shí)，奧地利法學(xué)界對(duì)是否制定行政程序法典出現(xiàn)了二種不同的觀點(diǎn)，即同意和反對(duì)制定行政程序法典。到了１９世紀(jì)未２０世紀(jì)初，主張制定統(tǒng)一的行政程序法典的觀點(diǎn)逐步占據(jù)統(tǒng)治地位。維也納大學(xué)的一位教授此時(shí)提出了有關(guān)聽證和說(shuō)明理由作為行政程序的主要原則的觀點(diǎn)之后，對(duì)奧地利制定統(tǒng)一的行政程序法典產(chǎn)生了不可輕視的影響。值得一提的是，當(dāng)時(shí)奧地利行政法院的法官在司法活動(dòng)中處處體現(xiàn)出現(xiàn)代法治精神，對(duì)當(dāng)時(shí)奧地利現(xiàn)存的各種陳舊的行政程序規(guī)定是否合理合法，他們依據(jù)法治精神和理性原則加以評(píng)判，從而形成了一系列有關(guān)行政程序的重要判例，成為以后奧地利制定統(tǒng)一行政程序法的重要法律基礎(chǔ)。由此可見，在本世紀(jì)初，奧地利在法律制度、法學(xué)理論、社會(huì)實(shí)踐等方面都已為行政程序法的出臺(tái)提供了充分準(zhǔn)備。
與此同時(shí)代的西班牙萌發(fā)制定行政程序法典的初念，可以說(shuō)是發(fā)端于１８７５年奧地利議會(huì)議員的行政程序提案。盡管當(dāng)時(shí)西班牙法學(xué)界也有人提出制定行政程序法必須以行政實(shí)體法為前提的觀點(diǎn)，但這種觀點(diǎn)不及要求制定行政程序法典的觀點(diǎn)影響。西班牙早于奧地利率先頒布行政程序法的具體原因目前還不清楚，但的一點(diǎn)史實(shí)是否可以說(shuō)明這一法律史現(xiàn)象，當(dāng)時(shí)西班牙法學(xué)理論的發(fā)展并不遜色于奧地利，且西班牙在法理上對(duì)是否制定統(tǒng)一的行政程序法典的爭(zhēng)論沒(méi)有奧地利那么長(zhǎng)久、激烈。這一局面客觀上有利于行政程序法的早日出臺(tái)。
現(xiàn)在讓我們的目光越過(guò)英吉利海峽，分析一下英國(guó)的有關(guān)情況。我們知道，英國(guó)以訴訟程序?yàn)楹诵牡钠胀ǚO力推崇法律程序的法治意義，從而形成了法律程序至上的普通法法律傳統(tǒng)；同時(shí)，英國(guó)是最早完成資產(chǎn)階級(jí)革命的國(guó)家，革命后確立的君主立憲政體使英國(guó)政局保持了長(zhǎng)久的穩(wěn)定。根據(jù)一般的邏輯推理，英國(guó)應(yīng)當(dāng)是最有條件制定行政程序法典的國(guó)家。但歷史的變遷過(guò)程卻卻相反，英國(guó)至今還沒(méi)有其“行政程序法典。”要闡釋這一歷史現(xiàn)象的原因，恐怕要從普通法這一制度本身著手。從歷史的角度看，英國(guó)的普通法是“隨著英國(guó)國(guó)王強(qiáng)有力的中央集權(quán)司法制度在１２世紀(jì)及其以后的發(fā)展,皇家司法日益發(fā)展，并實(shí)施全英格蘭共同的一般規(guī)則，即英格蘭的普通法。”[23]它由國(guó)王法院所采用的習(xí)慣法和國(guó)王法院判決本身兩部分組成。在大約在１４世紀(jì)左右，普通法其自身的欠缺導(dǎo)致其不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展的需要，為了解決這一法令問(wèn)題，英國(guó)當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了由英王派出的大法官巡回審判普通法不能解決的案件。大法官依據(jù)其所確信的公平，正義諸原則所作的判決，逐步形成了與普通法相并存的一種新的法律形式衡平法（Equity）。無(wú)論是普通法還是衡平法，其最大的特點(diǎn)都是不成文的。
我們知道，在大陸法系國(guó)家的法、德諸國(guó)，傳統(tǒng)的法律制度都成為革命的對(duì)象，而在英國(guó)，代表傳統(tǒng)的法律制度的普通法卻是支持資產(chǎn)階級(jí)革命的一種積極力量。因此，在對(duì)待傳統(tǒng)的法律制度上，英國(guó)與大陸法系的法、德諸國(guó)采取了不同態(tài)度。正如梅利曼所說(shuō)：“大陸法系國(guó)家之所以要編纂新的法典，是因?yàn)楸仨殢U除共同法（指羅馬私法和中世紀(jì)注釋法學(xué)派著作的合稱引者注）；而英國(guó)所以認(rèn)為沒(méi)有必要編纂法典，是因?yàn)槠胀ǚū仨氁Ａ粝聛?lái)。”[24]所以，在將普通法看成是一個(gè)民族統(tǒng)一和民族精神的英國(guó)，編纂法典的可能性很小，制定行政程序法的可能性更小。
英美法系的另一個(gè)代表國(guó)家美國(guó)在革命后的一段時(shí)間中，由于對(duì)英國(guó)產(chǎn)生的敵對(duì)情緒，導(dǎo)致其在法律形式上同成文法國(guó)家靠近。１７８７年的美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法成了當(dāng)時(shí)國(guó)家立憲的典范，１９世紀(jì)之后，英國(guó)的普通法對(duì)美國(guó)影響又日益加深，普通法與成文法一樣，都成為美國(guó)法重要淵源之一。從法律形式上分析，美國(guó)如制定統(tǒng)一的行政程序法典，一般不會(huì)有英國(guó)所存在的困難，而且，重視法律程序的普通法傳統(tǒng)已在美國(guó)深深地扎下了根。應(yīng)該說(shuō)，在二十世紀(jì)之前，美國(guó)已具備了最早頒布行政程序法典的法律條件。但是，美國(guó)到了１９１６年才有人提出要制定行政程序法典。[25]
在世界范圍內(nèi)，２０世紀(jì)初已有不少國(guó)家提出了行政程序法典化的要求，但規(guī)模性的行政程序法典化運(yùn)動(dòng)則發(fā)生第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后。如美國(guó)聯(lián)邦<<行政程序法>>從提議到制定前后長(zhǎng)達(dá)三十多年，其原因可能與二次世界大戰(zhàn)有關(guān)。從美國(guó)聯(lián)邦<<行政程序法>>制定的過(guò)程看，促使該法律出臺(tái)的力量不僅是法學(xué)理論的發(fā)達(dá)，而是一種社會(huì)發(fā)展的客觀需要。這種客觀需要主要來(lái)自對(duì)獨(dú)立的行政管理機(jī)構(gòu)（Independent Reguiatory Angencies）的權(quán)力約束。自１８８７年美國(guó)設(shè)立第一個(gè)獨(dú)立的行政管理機(jī)構(gòu)州際貿(mào)易委員會(huì)以來(lái)，到２０世紀(jì)初，這種機(jī)構(gòu)在美國(guó)已達(dá)數(shù)十個(gè)。它們行使著立法、行政、司法三種權(quán)力。這種機(jī)構(gòu)的權(quán)力運(yùn)作與傳統(tǒng)的三機(jī)分立理論格格不入。由于欠缺相應(yīng)的機(jī)力制約機(jī)制，這種獨(dú)立的行政管理機(jī)構(gòu)權(quán)力濫用與其日膨脹的權(quán)力引起了社會(huì)的普遍不安。于是，通過(guò)制定行政程序法來(lái)制約這種機(jī)構(gòu)的權(quán)力行使的設(shè)想由美國(guó)法學(xué)會(huì)主席路德（Elin Rooth）在１９１６年提了出來(lái)。在以后的三十多年中，隨著對(duì)制定行政程序法的贊成與反對(duì)的二種不同意見的不斷碰撞，人們也逐加深了對(duì)行政程序法功能的認(rèn)識(shí)。在是否制定行政程序法相左的意見中，有二點(diǎn)內(nèi)容值得我們注意，其一，借傳統(tǒng)的三權(quán)分立理論反對(duì)獨(dú)立的行政管理機(jī)構(gòu)行使立法、行政、司法三權(quán)。借傳統(tǒng)反對(duì)現(xiàn)實(shí)的做法在現(xiàn)代社會(huì)中并不少見，但是最終傳統(tǒng)取勝的機(jī)會(huì)并不多。因?yàn)樯鐣?huì)的不斷發(fā)展終會(huì)導(dǎo)致使傳統(tǒng)的某些觀點(diǎn)、論斷不合時(shí)宜;如果傳統(tǒng)的觀點(diǎn)不及時(shí)修正,則其最終將會(huì)被現(xiàn)實(shí)所摒棄。２０世紀(jì)之后固守傳統(tǒng)的三權(quán)分立理論的人們?cè)诿绹?guó)的命運(yùn)大致如此。１９４６年美國(guó)聯(lián)邦<<行政程序法>>的頒布基本上決定了三權(quán)分立理論走向衰敗的趨勢(shì)。正如伯納德.施瓦茨教授所說(shuō)：“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)。為了有效地管理經(jīng)濟(jì),三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄。”[26]其二，反對(duì)在美國(guó)設(shè)立行政法院。行政法院是源于法國(guó)的一種法律制度，是法國(guó)大革命的產(chǎn)物。這個(gè)被英國(guó)法學(xué)家A.V.戴雪稱之為是特權(quán)的機(jī)構(gòu)，[27]要在具有豐厚的普通法傳統(tǒng)的國(guó)家中扎根，是欠缺法律文化傳統(tǒng)的支持；即使在強(qiáng)行運(yùn)作，其實(shí)效也恐怕不會(huì)理想，明智的美國(guó)人放棄了這一方案，結(jié)果證明這一選擇是正確的。
美國(guó)聯(lián)邦<<行政程序法>>頒布以后，以陸續(xù)頒布了<<行政會(huì)議法>>（１９４６年）、<<情報(bào)自由法>>（１９６７年）、<<隱私權(quán)保護(hù)法>>（１９７４年）、<<陽(yáng)光下的政府法>>（１９７６年）等作為聯(lián)邦<<行政程序法>>的配套法律。因?yàn)槊绹?guó)是一聯(lián)邦制國(guó)家，聯(lián)邦<<行政程序法>>并不適用于各州政府。為了統(tǒng)一各州的行政程序法的內(nèi)容，１９７０年，美國(guó)法律統(tǒng)委員會(huì)制定了<<各州標(biāo)準(zhǔn)行政程序法>>，供各州參照適用。１９９１年，美國(guó)路易斯安娜州頒布了自已的<<行政程序法>>。
日本行政程序法律化的過(guò)程與其文化發(fā)展的特點(diǎn)有著相當(dāng)密切的關(guān)系。“日本文化有著像海綿一樣的吸收能力，它的形成、成長(zhǎng)以至于發(fā)展為今天這樣的高度文明，都與這一特性有著密切的關(guān)聯(lián)。”[28]從是日本法律制度現(xiàn)代化的道路看，這種文化現(xiàn)象是相當(dāng)引人注目的。第二次世界大戰(zhàn)以前，日本是大陸法系成員國(guó)之一。德國(guó)法學(xué)界否定行政程序法典化的可能性對(duì)日本的影響是相當(dāng)大的，以至于１９３７年日本法學(xué)家園部敏教授在<<一般行政手續(xù)法評(píng)說(shuō)>>一文中提出要制定“日本行政程序法”的建議，很快在法學(xué)界的強(qiáng)大反對(duì)聲中被掩沒(méi)。同時(shí)，我們?cè)谌毡久袷潞托淌铝⒎ㄖ幸部梢钥吹竭@種影響，如明治２６年（１８９３年）３月開始起草的新民法，“其直接的模范是德國(guó)的民法的第一草案，這是難以爭(zhēng)辯的事實(shí)，日本民法簡(jiǎn)直就是該草案的復(fù)制品”[29]由此可見，當(dāng)時(shí)日本所崇敬的德國(guó)沒(méi)有行政程序法典，且反對(duì)行政程序法典化，故日本也緊而隨之;而德國(guó)當(dāng)時(shí)有憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法，則日本要么照搬而用之，要么盡力模仿之，從而在日本法學(xué)界形成了“非德國(guó)法則不是法”的法觀念。在這樣的歷史背景下，日本頒布“行政程序法”的可能性是微乎其微。
第二次世界大戰(zhàn)之后，由于眾所周知的原因，日本的法律制度開始受英美法系的影響。當(dāng)然，這種影響主要來(lái)自美國(guó)，但這種影響并不是立竿見影。如二戰(zhàn)結(jié)束之后成立的“臨時(shí)行政機(jī)構(gòu)改革審議會(huì)”提出制定的<<行政運(yùn)營(yíng)法>>所反映的法律精神仍然是大陸法系的，很少體現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的法律保護(hù)，因此受到了美國(guó)占領(lǐng)軍的反對(duì)。這說(shuō)明，當(dāng)時(shí)日本對(duì)英美法系國(guó)家的行政程序法觀念基本上沒(méi)有接受，依然在戰(zhàn)前大陸法系國(guó)家行政法觀念支配下重構(gòu)新的法律制度。直到１９５３年１２月“行政審議會(huì)”提出了有關(guān)改革行政運(yùn)行報(bào)告之后，這種狀況才有所改變。該報(bào)告寫道：“聽證、審查、審問(wèn)、辯明等手續(xù)，鑒于其制度之宗旨，更應(yīng)公正，且以民主之方式實(shí)施之。職此之故，有關(guān)聽證等手續(xù)之法令規(guī)定，實(shí)應(yīng)加以統(tǒng)一整理。”[30]到１９６４年２月，日本終于有了一個(gè)比較全面體現(xiàn)現(xiàn)代行政程序觀念的“行政程序法草案。”但這個(gè)草案并沒(méi)有成為正式的法律。１９９１年１１月２９日，日本臨時(shí)行政改革推進(jìn)審議會(huì)以公布了“日本行政程序法納要案。”但到了１９９３年１１月，日本國(guó)會(huì)才正式通過(guò)現(xiàn)行的<<行政程序法>>。日本從提議到法律通過(guò)，前后長(zhǎng)達(dá)近半個(gè)世紀(jì)。這在各國(guó)立法史上恐怕也是少有的同例。形成這種現(xiàn)象的原因可能要?dú)w咎于法律文化觀念的改變與法律移植的種種因難。如前所述，日本在傳統(tǒng)上是一個(gè)大陸法系的國(guó)家，大陸法系的法律文化傳統(tǒng)在日本有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。二次大戰(zhàn)之后，日本的政體在外力的作用下被改變，但這種外力卻無(wú)法立即促成日本法律文化傳統(tǒng)的變化。在二次大戰(zhàn)之后的近半個(gè)世紀(jì)，正是日本法律觀念傳統(tǒng)與反傳統(tǒng)力量彼消此長(zhǎng)，最終接受英美法律文化的過(guò)程，從而促使日本現(xiàn)行行政程序法的問(wèn)世。
英國(guó)不成文法的法律傳統(tǒng)決定了英國(guó)迄今也沒(méi)有的行政程序的統(tǒng)一法典，但這決不意味著英國(guó)現(xiàn)行法律中沒(méi)有有關(guān)行政程序法的內(nèi)容。英國(guó)行政程序法的一部分內(nèi)容是由法院通過(guò)適用普通法的自然公正原則所制作的判例所構(gòu)成，如1948年的富蘭克林訴部長(zhǎng)的村鎮(zhèn)計(jì)劃案（Franklin V. Minister Of Town And County Planning）[31]。另一部分是由議會(huì)依立法程序制定的單行法律所構(gòu)成，如１９５８年的<<行政裁判所與調(diào)查法>>和１９４８年<<行政法規(guī)法>>等。盡管英國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的行政程序法典，但由于其普通法院的恪守盡職，因而其行政程序的判例和單行法律在行政越權(quán)理論的指導(dǎo)下，發(fā)揮著其應(yīng)有的作用。然而，具有濃厚成文法典傳統(tǒng)的法國(guó)，在行政程序立法上卻步了英國(guó)的后塵，目睹周邊國(guó)家行政程序法不斷問(wèn)世而無(wú)動(dòng)于衷。究其原因，可能是在法國(guó)人看來(lái)，由于行政實(shí)體法客觀上不能形成統(tǒng)一的法典，從而促使法國(guó)的行政法院通過(guò)行政判例來(lái)發(fā)展行政實(shí)體法，法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)的特定的歷史背景，逐步形成了這樣一個(gè)局面，即有關(guān)行政主體的活動(dòng)依據(jù)主要由行政法院來(lái)設(shè)定。由于法院不能象議會(huì)那樣不斷地進(jìn)行立法，因此它選擇了通過(guò)判例來(lái)發(fā)展行政實(shí)體法。行政法的發(fā)展史表明，人們對(duì)行政主體的行政行為的程序要求，是隨著１９世紀(jì)未２０世紀(jì)初行政權(quán)的逐步擴(kuò)張而提出來(lái)的。為了通過(guò)行政程序控制行政主體的自由裁量權(quán)，法國(guó)的行政法院便輕車熟路地走上了通過(guò)判例來(lái)發(fā)展其行政程序法。法國(guó)的議會(huì)可能認(rèn)為，與其象鄰國(guó)那樣制度統(tǒng)一的行政程序法，不如讓行政法院通過(guò)判例來(lái)發(fā)展其國(guó)家的行政程序法的方略更適合法國(guó)的具體國(guó)情，所以一直沒(méi)有動(dòng)議進(jìn)行行政程序立法。“西方學(xué)術(shù)界公認(rèn)，法國(guó)行政法與英、美以及大陸其它國(guó)家的最主要的區(qū)別，在于其建成立在行政判例的基礎(chǔ)上，直至現(xiàn)代，雖然成文性的行政立法已大量出現(xiàn)，但主體仍然是判例法”[32]近幾年法國(guó)公布的幾重要行政程序的法律是，１９７８年的<<行政和公眾關(guān)系法>>，１９８３年的<<行政機(jī)關(guān)和使用者關(guān)系條例>>和１９７９年的<<行政行為說(shuō)明理由法>>等。
另外，德國(guó)、波蘭和前南斯拉夫等國(guó)家也先后頒布了行政程序法典。奧地利、西班牙也先后在本世５０年代修改了行政程序法典。意大利則在１９５５年公布了行政程序法草案。這此立法活動(dòng)表明，２０世紀(jì)之后，為控制行政自由裁量權(quán)，行政程序法律化成為各國(guó)行政法發(fā)展的重要內(nèi)容之一。
在中國(guó)，臺(tái)灣行政程序法律化的步子快于大陸。臺(tái)灣大學(xué)教授林紀(jì)東在本世紀(jì)７０年代曾組織專案組，對(duì)各國(guó)行政程法的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了專題比較研究，并草擬了“行政程序法草案”。１９９１年１２月，由翁岳生教授主持，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所執(zhí)行的“行政程序法之研究”專題組，公布了多達(dá)１４５條的“行政程序法草案。”１９９５年又公布了一個(gè)“行政程序法草案”。但臺(tái)灣迄今仍然沒(méi)有正式的行政程序法典。不過(guò)，中國(guó)澳門地區(qū)已在１９９３年３月１日頒布了有１６７條的<<行政程序法典>>。大陸法學(xué)界對(duì)制定行政程序法的呼聲應(yīng)該說(shuō)是與日俱增，１９９６年７月９日至１２日，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法教學(xué)在福建省廈門市召開了“行政程序法理論與實(shí)踐”研討會(huì)，專門討論了制定我國(guó)行政程序法的有關(guān)問(wèn)題。１９９６年１２月１０日至１５日在杭州大學(xué)召開的中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)上，行政程序法的理論與實(shí)踐又成了本次會(huì)議三大中心議題之一。要求制定中國(guó)行政程序法的呼聲很高。盡管有關(guān)行政程序的立法卻還沒(méi)有正式列入最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的近年立法規(guī)劃，但是，國(guó)家行政機(jī)關(guān)以行政法規(guī)和規(guī)章等形式規(guī)定單行的，適合于本部門的行政程序法律規(guī)范卻在不斷地增加。但這此行政程序法律規(guī)范在內(nèi)容上欠缺行政程序法最核心的內(nèi)容，諸如聽證、辯論、說(shuō)明理由等。[33]這些法律規(guī)范并不能有效地控制行政自由裁量權(quán)的濫用。不過(guò)，１９９６年的<<中華人民共和國(guó)行政處罰法>>的制定，這一狀況有所改變。
我認(rèn)為，從世界各國(guó)的行政程序法律化的過(guò)程看，中國(guó)目前行政程序法律化的最需要的可能不是要求國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)盡快立項(xiàng)開工，而是理論的創(chuàng)造以促使人們的觀念更新。如果我們，尤其是行政機(jī)關(guān)的工作人員在思想觀念連最基本的行政程序法觀念，諸如行政程序的控權(quán)性，確保行政公平功能等都不能接受，即使我們創(chuàng)制出當(dāng)今世界上最完善的行政程序法典，也是難于達(dá)到制定行政程序法的目的。
[1]謝暉著：<<行政權(quán)探索>>，云南人民出版社1995年版，第1頁(yè)。
[2]參見<<史記.秦始皇本紀(jì)>>。
[3]參見羅豪才等：<<現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)>>，<<中國(guó)法學(xué)>>1993年第1期及其梁治平等著：<<新波斯人信札>>，貴州人民出版社1988年版，第45頁(yè)。
[4]亞里斯多德著：<<政治學(xué)>>，商務(wù)印書館，第214215頁(yè)。
[5]龔祥瑞著：<<比較憲法與行政法>>，法律出版社1985版，第129130頁(yè)。
[6]轉(zhuǎn)引自楊小君：<<二十世紀(jì)西方行政權(quán)的擴(kuò)張>>，<<西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>1986年第2期。
[7]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第110頁(yè)。
[8]王名楊著：<<法國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第535頁(yè)。
[9]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第170172頁(yè)。
[10]王名楊著：<<法國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第664667頁(yè)。
[11]王名楊著：<<美國(guó)行政法>>，中國(guó)法制出版社1995年版，第686689頁(yè)。
[13](印)M.P.賽夫著,周偉譯：<<德國(guó)行政法>>，五南圖書出版公司(臺(tái)灣)，第179頁(yè)。
[14]姜明安：<<論行政自由裁量權(quán)及其法律控制>>，<<法學(xué)研究>>1993年第1期。
[15](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第568頁(yè)。
[16](英)丹寧著：<<法律的訓(xùn)誡>>，群眾出版社1985年版，第56頁(yè)。
[17]王名楊著：<<法國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第646頁(yè)。
[18](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第567頁(yè)。
[19]季衛(wèi)東：<<程序比較論>>，<<比較法研究>>1993年第2期。
[20]孫笑俠：<<法律程序剖析>>，<<法律科學(xué)>>1993年第6期。
[21]徐國(guó)棟著：<<民法基本原則解釋>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第153頁(yè)。
[22](臺(tái))行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)編印：<<各國(guó)行政程序法比較研究>>，第183頁(yè)。
[23](英)戴維.M.沃克：<<牛津法律大辭典>>，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第184頁(yè)。
[24](美)約翰.享利.梅利曼著,顧培東等譯：<<大陸法系>>，知識(shí)出版社1984年版，第24頁(yè)。
[25](臺(tái))行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)編印：<<各國(guó)行政程序法比較研究>>，第47頁(yè)。
[26](美)伯納德.施瓦茨著，徐炳譯：<<行政法>>，群眾出版社1986年版，第6頁(yè)。
[27]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第2頁(yè)。
[28]武安隆著：<<文化的抉擇與發(fā)展>>，天津人民出版社1993年版，第4頁(yè)。
[29]華夏：<<日本法制的近代化與日本法的西洋化>>，<<比較法研究>>1990年第3期。
[30](臺(tái))行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)編印：<<各國(guó)行政程序法比較研究>>，第94頁(yè)。
[31]王名楊著：<<英國(guó)行政法>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第154155頁(yè)。
[32]何勤華：<<法國(guó)行政法學(xué)的形成、發(fā)展、及其特點(diǎn)>>，<<比較法研究>>1995年第6期
[33]章劍生著：<<行政程序法學(xué)原理>>，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第93頁(yè)。
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