前言
民事訴訟法所涉及的分值在整個司法考試總分值中所占的比例使任何一個考生都不能不對該部門法予以高度重視。而一本以司法考試要求為指針，對民事訴訟法考點進行深層次的剖析，指出考試玄機與陷阱所在的民事訴訟法輔導(dǎo)教材，肯定是考生們備考司法考試的首選教材。這也是作者在寫這本書過程中一直追求的目標。
這本書的內(nèi)容為民事訴訟法，分為兩篇即民事訴訟法篇和仲裁制度篇。本書最顯著的特點有兩個：其一，本書不但突出了重點、難點，而且對于這些考點在考試中可能鋪設(shè)的陷阱對廣大考生進行了提示。根據(jù)對這些年來司法考試規(guī)律的總結(jié)，本書將重點、難點進行了針對性的講解，并指出這些知識點中的考試陷阱。其二，本書以經(jīng)典例題的形式對重要知識點予以演示。根據(jù)這幾年的輔導(dǎo)經(jīng)驗，考生掌握知識點最有效、最便捷的方式之一就是做典型例題。本書在重要的知識點后面，配了一些例題，以幫助大家理解、記憶。
在前言部分，作者還想談?wù)剛淇济袷略V訟法的學(xué)習(xí)方法。通觀這幾年國家司法資格考試中民事訴訟法與仲裁法部分的試題，總體的感覺是比例加大、難度適中、重點突出。民事訴訟法在整個司法考試中的分量是顯而易見的，如何結(jié)合民事訴訟法考試的特點進行有針對性的、有側(cè)重的學(xué)習(xí)，就成為擺在我們廣大司法考試考生面前亟待解決的問題。
就總體而言，民事訴訟法與仲裁法司法考試試題近年來具有以下幾大特點：
第一，所考查的民事訴訟法與仲裁法的知識點基本上都是我們所強調(diào)的傳統(tǒng)知識點。如管轄制度中一般地域管轄、特殊地域管轄以及專屬管轄的確定，協(xié)議管轄的條件；當事人制度中訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔、非實體當事人的運用；證據(jù)制度中證據(jù)種類、證明責任的分配、補強證據(jù)規(guī)則、質(zhì)證等；審判程序中仍然主要集中于法院如何處理訴訟案件的審判程序，即一審程序、二審程序與審判監(jiān)督程序；執(zhí)行程序中的執(zhí)行管轄、執(zhí)行期限、執(zhí)行開始、執(zhí)行和解、執(zhí)行異議等；仲裁制度中仍然主要集中于仲裁協(xié)議的無效以及效力認定、仲裁程序中的財產(chǎn)保全、仲裁和解、仲裁裁決的不予執(zhí)行等傳統(tǒng)知識點。這些知識點在我們的講課過程中，幾乎都給學(xué)員強調(diào)過。很多和真題相類似的題在講課過程中也都給同學(xué)們講過。這說明對于民事訴訟法和仲裁法而言，司法考試的主要目的不是要難倒大家，而是要考查考生對民事訴訟程序的把握全面不全面、準確不準確。程序法和實體法相比而言，最大的不同在于程序法比較龐雜，各種司法解釋比較散，考生不太容易把握它的規(guī)律。
第二，民事訴訟法和仲裁法試題所考查的重點突出。歷年司法考試中民事訴訟法和仲裁法部分都不回避重點問題及熱點問題。對于重點知識點，即使往年考過了，司法考試仍然不回避。就2007年國家司法資格考試中民事訴訟法與仲裁法部分所涉及的考查知識點來看，主要圍繞本學(xué)科中的重點知識進行考查。比如說，2007年“執(zhí)行”所涉及的知識點是一個重點，執(zhí)行管轄、執(zhí)行期限、執(zhí)行和解、執(zhí)行依據(jù)。還有“證據(jù)規(guī)定”的內(nèi)容也是一個重點，關(guān)于證人作證、補強證據(jù)規(guī)則、舉證責任倒置、證據(jù)種類等。比如關(guān)于仲裁中的仲裁自愿原則、仲裁協(xié)議的效力、仲裁中的財產(chǎn)保全、仲裁裁決的不予執(zhí)行等。再比如簡易程序的適用范圍、二審過程中的調(diào)解等，這些都是我們一再強調(diào)的重點。考試不回避重點，這個特點也就提醒我們考生一定要練好基本功，對于民事訴訟法和仲裁法中的重點內(nèi)容一定要完全掌握，做到爛熟于心。我們有些考生在學(xué)習(xí)過程中存有僥幸心理，認為某個知識點可能不會考，或者已經(jīng)考過了，就將它忽略了，最后到了考場上就后悔起來。其實，重點知識點并不是很多，只要下功夫就能掌握，考生不能本末倒置，連重點都沒有掌握，就去抓生僻的東西，到頭來撿了芝麻丟了西瓜。
第二，民事訴訟法和仲裁法試題強調(diào)對司法解釋的考查。我國民事訴訟法是20世紀90年代初修訂的，存在許多立法的漏洞，而且社會正處于轉(zhuǎn)型期，許多內(nèi)容需要司法解釋加以補充。這就導(dǎo)致我們現(xiàn)在訴訟制度除了在民事訴訟法中加以規(guī)定之外，很多是由司法解釋加以規(guī)定細化的。這些司法解釋數(shù)量多，也很龐雜，給我們的民事訴訟學(xué)習(xí)帶來了不少困難。通觀民事訴訟法和仲裁法的考試試題，對重點司法解釋的考查分量越來越多。比較重要的司法解釋有《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行工作的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》等。這些司法解釋相互補充，對具體的民事訴訟制度做出了全面的規(guī)定。這就要求同學(xué)們一定要學(xué)會體系學(xué)習(xí)的方法，對某一個問題所有相關(guān)司法解釋的規(guī)定要形成一個體系，最終形成一個完整的體系樹。民事訴訟法和仲裁法的知識并不難，關(guān)鍵是大家掌握得不全面、不準確。
第四，民事訴訟法和仲裁法試題越來越強調(diào)綜合性考查知識點。國家司法資格考試民事訴訟法與仲裁法部分經(jīng)過這幾年的發(fā)展，綜合性越來越強。一道題單純考一個知識點的比例越來越少，往往以某一知識點為基點，綜合性考查若干法律條文的規(guī)定。這些知識點可能在邏輯上并不屬于同一個體系，只是因為具有某種相關(guān)性。比如2005年單選題第38題，對于人民法院作出的下列哪一種民事裁定、決定，當事人不可以申請復(fù)議：A．關(guān)于先予執(zhí)行的裁定；B．關(guān)于回避問題的決定；C．關(guān)于管轄權(quán)異議的裁定；D．關(guān)于罰款的決定。這些選項本身在知識體系并沒有太多邏輯性，只是因為能否申請復(fù)議這個相似點將它們貫穿起來。再如2005年多項選擇題第71題，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，下列哪些案件被告住所地法院有管轄權(quán)：A．某航班飛機延誤，部分乘客對航空公司提出違約賠償之訴；B．某公共汽車因為違章行駛而與其他車輛發(fā)生碰撞，受傷乘客向公交公司提出損害賠償之訴；C．原告對下落不明的被告提起的給付扶養(yǎng)費的訴訟；D．貨輪甲和客輪乙在我國領(lǐng)海上相撞，途經(jīng)此海域的屬于丙公司的客輪對甲乙兩船人員進行了救助，后丙公司向我國法院提起訴訟，請求支付救助費。這道題選項也不屬于同一個知識體系。這就對我們考生的要求提高了，為了能夠在一道題上得分，你光知道一個知識點往往是不行的，這就需要能夠掌握全面的知識。能否通過民事訴訟法和仲裁法這一關(guān)，全面掌握是關(guān)鍵。
第五，民事訴訟法和仲裁法試題加大對基礎(chǔ)理論的考查。近年來司法考試中民事訴訟法和仲裁法部分對基礎(chǔ)理論的考查有所加強。有些基礎(chǔ)理論并不體現(xiàn)為法律條文，或者光看法律條文是遠遠不夠的，更重要的是要求學(xué)生理解法律條文背后所蘊涵的法理。當然，這也就意味著死背法條，是再也不可能通過司法資格考試了。比如，仲裁中沒有第三人，這個知識點并沒有直接的法條作為基礎(chǔ)，這需要從仲裁以仲裁協(xié)議為前提的原則中推導(dǎo)出來。再比如，2005年第四卷第7題分析題的第一問實際上就是考查學(xué)生是否掌握了民事訴訟中的不告不理原則、法院裁判消極性原則、當事人處分權(quán)原則，是否理解舉證責任分配規(guī)則，是否明白當事人申請再審的法定事由等理論問題。這增加了考試的難度，但這些問題實際上均屬于民事訴訟中的基本理論問題，屬于需要考生掌握的最基礎(chǔ)的理論。
我們廣大考生在司法資格考試學(xué)習(xí)過程中，應(yīng)當結(jié)合各部門法本身的特點，進行有針對性的學(xué)習(xí)。司法資格考試作為一項針對法官、檢察官、律師的初任資格考試，和其他有關(guān)法律的考試如法律自學(xué)考試、大學(xué)階段的科目考試、研究生入學(xué)考試等是不同的。司法資格考試既不同于側(cè)重理論的研究生考試，也不同于純實務(wù)操作，而是屬于理論和實踐的結(jié)合。下面結(jié)合第一部分關(guān)于民事訴訟法考試的特點，給大家介紹一些學(xué)習(xí)的方法。
第一，有體系學(xué)習(xí)的方法。近幾年，民事訴訟法的考查有一個趨勢，就是對知識點的考查在變寬、變深。變寬，是指加強了不同知識點之間的綜合性考查。各個知識點可能在邏輯上并不屬于同一個部分，只是因為具有某種相關(guān)性。變深，是指加強了單個知識點深度的考查。這就要求廣大考生對一個知識點要有全面的了解，光知其一而不知其二肯定是不行的。解決這個問題，一個有效的方法就是要對知識點形成體系，要運用體系的學(xué)習(xí)方法。對于這個知識點的各個組成部分，都要有清晰的認識。特別是對分散在不同章節(jié)的屬于同一個知識點的內(nèi)容，要能夠?qū)⑺麄兏爬ǖ揭粋�體系之下，全面加以掌握。比如侵權(quán)管轄，考生要形成如下知識體系：①因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄；②這里侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地；③因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)；④如果一個糾紛既屬于侵權(quán)糾紛，又屬于違約糾紛的，應(yīng)當分別按照侵權(quán)和違約確定管轄法院，所確定的所有法院都有管轄權(quán)。再比如協(xié)議管轄，考生應(yīng)當形成如下知識體系：①國內(nèi)糾紛協(xié)議管轄的條件：其一，雙方當事人必須以書面的形式進行約足；其二，只能就合同糾紛進行約定；其三，約定只能針對第一審法院的管轄，第二審法院不能由當事人以協(xié)議進行約定；其四，協(xié)議管轄法院的范圍只限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、合同標的物所在地法院；其血，協(xié)議管轄不得變更專屬管轄和級別管轄；其六，當事人協(xié)議不明或協(xié)議選擇、『兩個以上可協(xié)議選擇的法院管轄的，協(xié)議無效，所涉及的糾紛依合同糾紛管轄的規(guī)定來確定管轄法院。②國內(nèi)糾紛協(xié)議管轄和涉外糾紛協(xié)議管轄的不同：其一，范圍不同。涉外糾紛協(xié)議管轄的范圍不僅僅限于合同糾紛，還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。其二，可選擇的法院范圍不同。涉外糾紛協(xié)議管轄所選擇法院的范圍不僅僅限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、合同標的物所在地法院，只要是和案件有實際聯(lián)系地點的法院，當事人都可以選擇。這樣考生就能夠?qū)⑦@個知識點所有的內(nèi)容都加以掌握。
第二，形成比較學(xué)習(xí)的方法。比較學(xué)習(xí)的方法，就是通過相似知識點的比較，來掌握它們不同的特點。這樣通過比較，能夠準確地掌握相似的幾個知識點，而且相互之間不會混淆。司法資格考試民事訴訟法部分經(jīng)常用相似的知識點來考查學(xué)生，這種比較是和民事訴訟的學(xué)科特點相聯(lián)系的。我們知道民事訴訟考試既包含民事訴訟部分，也包含仲裁部分；民事訴訟部分既含有國內(nèi)民事訴訟，也含有涉外民事訴訟；仲裁同樣包含國內(nèi)仲裁和涉外仲裁。因此，一項規(guī)定在民訴國內(nèi)部分和涉外部分中，在民訴程序和仲裁程序中，在仲裁國內(nèi)部分和涉外部分中就可能不同。這種不同經(jīng)常使我們的考生發(fā)生混淆，在做題時發(fā)生錯誤。比如，回避制度在民事訴訟和仲裁中有許多相同點，也有不同點。在回避適用對象、回避事由、回避提出時間、回避的決定機構(gòu)、回避的效力等既有相似的地方，也有不同的地方。比如，在民事訴訟中審判人員的回避并不導(dǎo)致已經(jīng)進行的訴訟程序重新進行的后果，但在仲裁程序中，仲裁員的回避可能導(dǎo)致已經(jīng)進行的仲裁程序重新進行。而且，回避的決定機構(gòu)在民事訴訟中和仲裁中也是不同的。再比如，在民事訴訟中和仲裁中調(diào)解是不同的，民事訴訟中的調(diào)解不得適用判決書的形式結(jié)案，但也有例外；但是，在仲裁中調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的，仲裁庭可以制作裁決書，也可以制作調(diào)解書，裁決書和調(diào)解書具有同等的法律效力。比較學(xué)習(xí)的方法能夠讓廣大考生達到事半功倍的效果，通過相似知識點不同之處的掌握就能同時了解這幾個知識點。比較學(xué)習(xí)的方法，不但可以在民事訴訟法和仲裁法中以及它們之間適用，還可以在民事訴訟法、刑事訴訟法以及行政訴訟法之間適用。雖然司法資格考試不大可能考查民事訴訟和刑事訴訟中相似制度的不同點，但是通過比較考生就可以同時掌握屬于不同部分法中的不同知識點。比如，回避的決定，在民事訴訟中回避的決定分為三級，其他人員(書記員、鑒定人員、翻譯人員)的回避由審判長決定，但在刑事訴訟中這些人員的回避卻是由院長決定的。再比如，在二審裁判中如果二審法院駁回上訴維持原判，在民事訴訟中二審法院是作出判決，而刑事訴訟中二審法院卻是作出裁定。通過這種比較，能夠增強考生對知識點的記憶強度。
第三，根據(jù)知識點和法條之間的對應(yīng)關(guān)系，在學(xué)習(xí)材料上要有所側(cè)重。民事訴訟法屬于程序法，程序法與實體法相比，對于司法資格考試而言理論性要低一點。因此，我們要區(qū)別不同知識點和法條的關(guān)系，充分利用好不同的資料。根據(jù)知識點和法條之間的對應(yīng)關(guān)系，我將民事訴訟中的知識點分為三種：①基礎(chǔ)理論。這些知識點屬于民事訴訟的基礎(chǔ)理論部分，在法條中沒有具體的條文和它相對應(yīng)。比如，民事訴訟法律關(guān)系、訴訟標的、訴的要素、既判力、訴的合并與分離、訴訟權(quán)利能力、訴訟行為能力、仲裁以仲裁協(xié)議為前提、或裁或?qū)徳瓌t等，這些知識點并不能從民事訴訟法條中找到，這就需要我們考生從課本中或者老師的講課中去弄懂這些知識點。在這里，’考生重要的是要依靠老師的輔導(dǎo)，因為這些內(nèi)容比較抽象，單靠學(xué)生自己在理解上是存在困難的。而老師可以將這些知識點給你總結(jié)出來，結(jié)合這些知識點出題的特點，說明考試所要考查的內(nèi)容。而且，這部分知識點的考查在這幾年中有增強的趨勢。②法條能夠完全包含的知識點。這些知識點在法律條文中就有明確的、完全的規(guī)定，特別是司法解釋對具體的程序、制度作出了明確的規(guī)定。比如，一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄、補強證據(jù)規(guī)則、質(zhì)證、執(zhí)行管轄、執(zhí)行期限、執(zhí)行開始、執(zhí)行和解、執(zhí)行異議、仲裁協(xié)議的無效以及效力認定、仲裁程序中的財產(chǎn)保全、仲裁和解、仲裁裁決的不予執(zhí)行等。這些知識點屬于我們上課所經(jīng)常強調(diào)的傳統(tǒng)知識點。對于這些知識點，我們考生應(yīng)當重點依靠法條，特別是依靠司法解釋。通過仔細地研讀法條，就可以準確掌握，得分自然不難。這些知識點在教材上雖然也有所論述，但是通過一遍又一遍看教材的方法并不是最便捷的方法，因為教材并不能全面細致地將所有的點都反映出來。所以，這部分知識點應(yīng)以法條為主加以學(xué)習(xí)，當然選擇一本很好的法條解讀書很有必要。③法條中有體現(xiàn)，但是只看法條并不能深刻掌握的知識點，這些知識點介于上述兩種之i司。比如，當事人處分原則、辯論原則、檢察監(jiān)督原則、當事人的確定、普通共l司訴訟和必要共同訴訟的區(qū)別、第三人制度、舉證責任分配、補強證據(jù)規(guī)定、非法證據(jù)排除規(guī)則、執(zhí)行異議、對第三入到期債權(quán)的執(zhí)行等。對于這些知識點，我們首先要通過教材或者老師的講解知道它們基本的知識即理論部分，然后應(yīng)當結(jié)合法條將知識點運用到實際案例中做出判斷。比如，通過理論上的學(xué)習(xí)知道無獨立請求權(quán)第三人的本質(zhì)特征，就能夠幫助理解《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行(中華人民共和國民事訴訟法)的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定：受訴人民法院對于原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償義務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當事人，均不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。第10條的規(guī)定：人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的入，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。以及第11條的規(guī)定：人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
第四，知識點一定要掌握全面、準確。最后，筆者要提醒廣大的考生，知識點一定要掌握全面、準確。現(xiàn)在司法考試的一個重大特點就是，考題知識面廣、量大，對學(xué)生的要求非常高。要是說我們的學(xué)生在學(xué)習(xí)中對某個知識點根本什么也沒有掌握，這是不符合實際的。筆者在講課過程中對某一個知識點問一些問題，學(xué)生們也能答上其中一部分，但就是不全，或者就是張冠李戴，混淆了不同的知識點。這在做多項選擇題和不定項選擇題時，是最大的敵人。對于多項選擇題和不定項選擇題的正確選項，考生只會一個知識點或者只會一部分知識點，這和根本不會是一樣的，因為結(jié)果都是不得分。這就要求我們考生在平時的學(xué)習(xí)過程中，對知識點的掌握要全面和準確，這樣才能在有限的考試時間內(nèi)提高做題的準確率。
以上學(xué)習(xí)方法不是孤立的，考生應(yīng)當將這些方法結(jié)合起來，針對自己的關(guān)際情況，將民事訴訟法的內(nèi)容學(xué)好。最后，希望這本書能夠在司考的征途上給大家一點幫助，也衷心祝愿我們的考生今年有好的成績!
侍東波
2008年3月
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