序
曾憲義
法律碩士教育以培養(yǎng)高層次復(fù)合型、應(yīng)用型法律實(shí)務(wù)人才為目的，“中國(guó)法律思想史”這門(mén)課程對(duì)法律碩士研究生來(lái)說(shuō)究竟具有怎樣的意義呢?
也許有同學(xué)認(rèn)為，中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為基礎(chǔ)，政治上實(shí)行集權(quán)專制的社會(huì)，這種歷史背景下產(chǎn)生的思想與近現(xiàn)代社會(huì)脫節(jié)，更何況中國(guó)古代并沒(méi)有形成專門(mén)的法學(xué)學(xué)派，也沒(méi)有西方社會(huì)那樣發(fā)達(dá)的法治傳統(tǒng)，中國(guó)古人對(duì)法的論述或主張?jiān)诮鷤鹘y(tǒng)思想的批判中，在現(xiàn)代法治社會(huì)的“建設(shè)”中早已成為過(guò)去，實(shí)在沒(méi)有學(xué)習(xí)的必要，尤其對(duì)以培養(yǎng)從事法律實(shí)務(wù)性工作人才為目的的法律碩士教育來(lái)說(shuō)，這門(mén)課程更是可有可無(wú)。我想，這是作為現(xiàn)代“法律入”在對(duì)待我們自己民族的歷史文化時(shí)不應(yīng)有的心態(tài)。
首先，歷史是不能被割裂的，這已經(jīng)成為人們的共識(shí)。馬克思在《路易·波拿巴的霧月十八日》中指出：“人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過(guò)去承繼下來(lái)的條件下創(chuàng)造。”歐洲之所為近代歐洲，與它們的傳統(tǒng)密切相關(guān)，現(xiàn)代西方的法治也是傳統(tǒng)法治的更新。中國(guó)自夏商西周開(kāi)始，直至清朝，期間雖不乏王朝的更替，社會(huì)的變革，但傳統(tǒng)卻一脈相承。近代，中國(guó)在西方列強(qiáng)武力的征服與文化的滲透擴(kuò)張面前，一度欲中斷自身的傳統(tǒng)而仿效西方，但是百余年歷史證明，傳統(tǒng)沒(méi)有被中斷，而是以各種方式頑強(qiáng)地存在并影響著現(xiàn)實(shí)。在近現(xiàn)代法治發(fā)展的過(guò)程中，我們可以看到中國(guó)古代社會(huì)的法律制度及古人的法律觀念自覺(jué)或不自覺(jué)地影響著我們，我們還可以看到中國(guó)近現(xiàn)代社會(huì)的法治中那種深深的傳統(tǒng)法的烙印。當(dāng)我們說(shuō)到法為“懲惡揚(yáng)善”的工具，說(shuō)到“法不容情”、“法不責(zé)眾”，說(shuō)到“善有善報(bào)，惡有惡報(bào)”等等——這實(shí)際上就是傳統(tǒng)法的觀念在我們身上的延續(xù)。近代西方殖民主義者也曾想在殖民地移植本土的法律，但他們失望地發(fā)現(xiàn)，除非將殖民地的居民完全更換成本國(guó)的國(guó)民，法律才有可能被移植。法的發(fā)展模式與一國(guó)或一地區(qū)的地理環(huán)境、社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、信仰息息相關(guān)，·中國(guó)古代有一則著名的寓言，即“南橘北枳”，出自《宴子春秋》，其中有句話至今人們耳熟能詳：“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳。”說(shuō)的是生長(zhǎng)于淮南土壤中的橘樹(shù)果實(shí)甘甜，但橘樹(shù)若移植于淮北則變成了“枳”，其枝葉形狀雖與淮南橘樹(shù)相同，但卻無(wú)法結(jié)出甘甜的果實(shí)。優(yōu)秀的文化可以相互交流和融合，但是不可以僵化地套用和照搬。近代以來(lái)西方之“橘”照搬到中國(guó)而演變?yōu)椤拌住钡睦硬粍倜杜e。究其原因不外乎過(guò)于主觀地割裂歷史所致。
其次，傳統(tǒng)也是不應(yīng)該被割裂的，因?yàn)槲迩甑臍v史傳承中包含著太多的民族的菁華，凝聚著太多的人類智慧。如果我們把現(xiàn)實(shí)中的不盡如人意歸于古人而企圖割裂歷史，那不僅是幼稚的，而且是愚蠢的。在傳承歷史這一點(diǎn)上我們?cè)诶^承近代以來(lái)的批判思維外，還應(yīng)該學(xué)習(xí)古人，珍惜我們的傳統(tǒng)，這樣，法治的發(fā)展才能全面。其實(shí)，人類社會(huì)的發(fā)展，任何新的思想，都不可能憑空產(chǎn)生，都需要一定的基礎(chǔ)。新思想產(chǎn)生的基礎(chǔ)，就現(xiàn)代社會(huì)而言，有兩個(gè)方面，一是國(guó)際問(wèn)的學(xué)習(xí)與交流，二是傳統(tǒng)的發(fā)掘與弘揚(yáng)。“學(xué)習(xí)與交流”的重要性在此似乎已經(jīng)無(wú)須多言，因?yàn)榻詠?lái)我們始終處在學(xué)習(xí)之中，開(kāi)始是被動(dòng)地仿效西方，后來(lái)是主動(dòng)地學(xué)習(xí)，而且取得了眾所周知的成就。但在“傳統(tǒng)的發(fā)掘與弘揚(yáng)”方面，我們顯然有所不足。近代當(dāng)我們的國(guó)門(mén)被西方殖民炮火打開(kāi)后，民族的自信心受到前所未有的沖擊，我們?cè)诜词∽约簜鹘y(tǒng)的時(shí)候，矯枉過(guò)正，以為悠久的歷史給予我們的是沉重的包袱，必盡行卸下方可輕裝前行，趕上世界的潮流。就法學(xué)方面而言，民族虛無(wú)主義尤為突出。有的人認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代社會(huì)格格不入，中國(guó)延綿數(shù)千年的法律觀念與現(xiàn)代法治理念水火不容。這種頗為流行的觀點(diǎn)完全沒(méi)有事實(shí)的依據(jù)，是現(xiàn)代一些人對(duì)歷史的誤解所致。以“人治”為例：近代，尤其是上世紀(jì)80年代后，一些人基于對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中制度不完善，官員權(quán)力過(guò)大的思考，提出“人治”是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)遺留的惡劣傳統(tǒng)，其表現(xiàn)為“權(quán)大于法”，“人大于法”。其實(shí)，中國(guó)古代社會(huì)中可以與我們現(xiàn)在所說(shuō)的“人治”概念相比擬的是儒家的“治人”。荀子曾言：“有治人，無(wú)治法。”說(shuō)的是在治理國(guó)家中，統(tǒng)治者的素質(zhì)培養(yǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)比制度的建設(shè)重要。因?yàn)樘煜碌闹卫砜康氖恰叭恕?指人才，并不是單純地指君主)而不是“法”(制度)。荀子認(rèn)為，制度由人立，有好的君主(治人)，就有好的制度；制度由人來(lái)執(zhí)行，有高素質(zhì)的官員(治人)，制度才能準(zhǔn)確地貫徹實(shí)現(xiàn)；更為重要的是世上無(wú)無(wú)弊之法，制度所具有的不可避免的缺失也須由人(治人)來(lái)彌補(bǔ)。因此，就中國(guó)古代社會(huì)的主要傳統(tǒng)而言，儒家的“治人’’思想與我們所說(shuō)的“權(quán)大于法”、“人大于法”的“人治”毫無(wú)相干。儒家的“治人”在今天不但不應(yīng)該被曲解地批判，反而我們應(yīng)該從中汲取營(yíng)養(yǎng)，比如對(duì)官員素質(zhì)的要求，對(duì)制度作用實(shí)事求是的認(rèn)識(shí)等等。中國(guó)傳統(tǒng)法律思想中，有著許多菁華與智慧有待于我們認(rèn)真地發(fā)掘和弘揚(yáng)，體悟和更新。因此，認(rèn)真地對(duì)待自己民族的傳統(tǒng)，珍惜傳統(tǒng)，是作為現(xiàn)代社會(huì)的“法律人”——無(wú)論是從事法律學(xué)理的研究，還是從事具體的法律實(shí)務(wù)操作——的必備素養(yǎng)。基于法律碩士的培養(yǎng)目標(biāo)，教材的作者以“求真”、“務(wù)實(shí)”的態(tài)度將內(nèi)容豐富的“中國(guó)法律思想史，，濃縮為十個(gè)專題，其間還穿插一些案例、圖片和經(jīng)典導(dǎo)讀，以便于讀者在閱讀時(shí)理解。
我期望，通過(guò)這本簡(jiǎn)明教材的閱讀和學(xué)習(xí)，讀者能夠領(lǐng)悟到中國(guó)古人的智慧，體會(huì)到傳統(tǒng)法的博大精深，能夠更加珍惜和尊重我們的歷史和優(yōu)良傳統(tǒng)，這種尊重和珍惜是繼往開(kāi)來(lái)的前提。
是為序。
丁亥年仲秋
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