實(shí)現(xiàn)量刑基本理念的基本途徑
(一)量刑一般化不能實(shí)現(xiàn)量刑的公正有效理念
量刑一般化即僅追求法律層面上的“同案同判”和量刑結(jié)果的統(tǒng)一，是不可能實(shí)現(xiàn)量刑公正有效目標(biāo)理念的。因?yàn)椋瑑H追求法律層面上的“同案同判”和量刑結(jié)果的統(tǒng)一，縱然能實(shí)現(xiàn)法律的報(bào)應(yīng)和滿足社會(huì)的所謂正義要求，但也無法實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正，無暇滿足對犯罪者“辯證施治”的要求和量刑的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。從實(shí)踐來看，曾有人將某區(qū)域近5年內(nèi)被判處3年以下有期徒刑分別被監(jiān)禁與適用緩刑的罪犯作比較，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，被監(jiān)禁者刑滿釋放后的重新犯罪率為兩位數(shù)，而被適用緩刑、納入社區(qū)矯治者的重新犯罪率接近于零。[1】這在一定程度上表明，量刑公正有效的目標(biāo)不可能通過所謂劃一式的量刑一般化去實(shí)現(xiàn)：對所有的犯罪均判處緩刑顯然不行，而對所有的犯罪都僅按法律規(guī)定“同案同判”更不可取。因此，量刑的目標(biāo)理念需要量刑個(gè)別化去實(shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)
在，通過對犯罪的社會(huì)危害性的報(bào)應(yīng)，體現(xiàn)刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的正義性；通過對犯罪人的人身危險(xiǎn)性的預(yù)防，體現(xiàn)刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的功利性；通過對刑法人道(如對懷孕的婦女不適用死刑)、人性關(guān)懷(如對未成年人、老年人的從寬)和人權(quán)保障(如刑期折抵)等問題的兼顧，體現(xiàn)刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的公正性。對此，我國最高人民法院原副院長、二級大法官劉家琛針對如何正確適用刑罰問題指出：如何正確適用刑罰，不僅是一個(gè)技術(shù)問題，也有個(gè)價(jià)值取向。在適用刑罰種類時(shí)，存在運(yùn)用刑罰手段單一的傾向，往往比較注重使用監(jiān)禁刑，而忽視運(yùn)用多種非監(jiān)禁刑罰。其結(jié)果，不僅違反了我國刑法中規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，影響了社會(huì)公眾對法院刑事判決公正性的評價(jià)，也加大了改造罪犯的成本和難度，使再犯等社會(huì)不安定的因素潛在增長，不利于社會(huì)的長治久安0[’]如此觀點(diǎn)，雖然是強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)，但
也在一定范圍內(nèi)折射了量刑應(yīng)當(dāng)個(gè)別化，也即針對不同犯罪人情況適用不同刑罰手段。
(二)量刑目標(biāo)理念需有量刑個(gè)別化的踐行路徑
在當(dāng)前理論和實(shí)踐中，“同案同判”被視為量刑均衡的基本表現(xiàn)。然而，這實(shí)際上只是量刑均衡的形式化表現(xiàn)，在實(shí)質(zhì)上，量刑均衡不能表現(xiàn)為絕對的“同案同判”，而應(yīng)表現(xiàn)為基于“同案同判”的量刑基準(zhǔn)的量刑個(gè)別化。申言之，量刑個(gè)別化下的“同案同判”才是量刑目標(biāo)理念的基本實(shí)現(xiàn)方式。
從形式上看，在行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)陌讣g，它們的判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)摹Ａ啃唐胶馐切淌滤痉ǖ囊环N理想狀態(tài)，是人們主觀設(shè)定的一種標(biāo)準(zhǔn)。如果說量刑達(dá)到了平衡，也只是處于一種動(dòng)態(tài)形式。平衡是暫時(shí)的，相對的；舊的不平衡解決了，又會(huì)出現(xiàn)新的不平衡問題。這樣才符合客觀事物發(fā)展的規(guī)律。因此，刑事司法不存在絕對的量刑平衡，只能是追求這一目標(biāo)，使量刑最大限度地趨近于平衡o[0]
然而，在司法活動(dòng)中由于受各種主觀與客觀因素的制約，總會(huì)產(chǎn)生量刑偏差。應(yīng)該說，量刑偏差是世界各國帶有普遍性的現(xiàn)象。在我國，量刑偏差問題同樣存在，這里首先有一個(gè)思想認(rèn)識問題。在司法實(shí)踐中，定罪問題往往受到重視，而量刑問題在一定程度上被忽視，沒有把量刑適當(dāng)提到與定罪準(zhǔn)確同樣重要的地位0[0]按照德國耶賽克和魏根特教授的觀點(diǎn)，鑒于根據(jù)模糊的法律規(guī)定為量刑之法官為數(shù)眾多這一事實(shí)，發(fā)生于不同地點(diǎn)和不同時(shí)間的類似的犯罪案件被科處不同的刑罰，并非就違背了量刑均衡即“同案同判”的原理。認(rèn)為，在德國，較舊的和較新的經(jīng)驗(yàn)研究表明，量刑決定確實(shí)存在著地區(qū)間的和個(gè)體上的巨大差異。例如，在1985年至1986年，對于情節(jié)嚴(yán)重且有前科的盜竊犯罪人，一個(gè)州的法院科處7．9％的絕對自由刑，而相鄰的另一個(gè)州的法院科處56％的絕對自由刑。此等巨大的差異在過去被認(rèn)為不僅是與公正性相矛盾的，而且引起人們對法律關(guān)于同等對待的要求的懷疑；但在現(xiàn)在，在人們理性地審視造成這種現(xiàn)象的原因后，對這個(gè)嚴(yán)厲程度的地區(qū)差異也就看得不那么重了。這個(gè)原因如：相應(yīng)的犯罪行為在不同的法院管轄區(qū)發(fā)生的頻率是不同的，基于一般預(yù)防的考慮可允許這個(gè)地區(qū)差異；法官的獨(dú)立性價(jià)值決定了這個(gè)差異存在的客觀性；與行為人有關(guān)的制裁的個(gè)別化的價(jià)值決定了這個(gè)差異不僅是合理的，而且還是法律和公正所要求的D[1]這樣，對罪質(zhì)相同、情節(jié)相同犯罪的量刑，因地因時(shí)不同而存在，并非輕重懸殊過大的一定差異是無可非議的；那種主張?jiān)谌珖秶鷥?nèi)量刑必須統(tǒng)一的觀點(diǎn)并不可取o【0]
因此，作為量刑均衡突出表現(xiàn)的“同案同判”，不應(yīng)是絕對的。基于可接受或應(yīng)當(dāng)存在的量刑不均的以上理由，筆者主張堅(jiān)持量刑個(gè)別化下的“同案同判”。這種“同案同判”應(yīng)當(dāng)是一種量刑均衡的理性表現(xiàn)。具體包括如下幾個(gè)基本內(nèi)容：一是允許基于必要的一般預(yù)防而在時(shí)空上表現(xiàn)出的量刑差異。雖然量刑不宜過于重視一般預(yù)防的需要，但因不同時(shí)空發(fā)生的犯罪的一般預(yù)防的必要性大小而必然(也應(yīng)當(dāng))在量刑上得到體現(xiàn)，并表現(xiàn)出必要的差別。特別是，我國的地域遼闊及其區(qū)域發(fā)展的不平衡，也客觀地決定了“同案”在不同地區(qū)的社會(huì)危害性不同。基于這些不同而作出不同的量刑，不僅沒有違背量刑公正有效的終極目標(biāo)，而且恰恰是量刑個(gè)別化的要求和表現(xiàn)。二是允許基于犯罪人的人身危險(xiǎn)性而帶來的量刑差異。顯然，量刑不是為了量刑而量刑，量刑是為了解決犯罪和犯罪人的問題的，是為了報(bào)應(yīng)已然之罪并預(yù)防未然之罪和教育改造犯罪人。因此，量刑除了與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)以外，還要以犯罪人的人身危險(xiǎn)性等方面的事實(shí)相適應(yīng)。這就決定了，具有相同社會(huì)危害性和相同人身危險(xiǎn)性等的量刑應(yīng)當(dāng)相當(dāng)；而具有相同社會(huì)危害性和不同人身危險(xiǎn)性、具有不同社會(huì)危害性和相同人身危險(xiǎn)性、具有不同社會(huì)危害性和不同人身危險(xiǎn)性等的量刑都應(yīng)當(dāng)存在差異。從現(xiàn)實(shí)來看，僅基于相同(近)社會(huì)危害性的量刑是存在的，但同時(shí)基于相同社會(huì)危害性和相同人身危險(xiǎn)性的量刑，幾乎是不存在的。這意味著，一方面，我們所謂的“同案同判”，只是存在于對社會(huì)危害性進(jìn)行評價(jià)(即定罪并確定相應(yīng)量刑基準(zhǔn)——應(yīng)適用的法定刑)的層面；另一方面，同時(shí)基于犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性等方面的事實(shí)的“同案同判”，在現(xiàn)實(shí)中是很難找到的。這種既表現(xiàn)為“同案同判”的量刑基準(zhǔn)，又表現(xiàn)為“同案異判”的量刑結(jié)果的所謂量刑均衡，不妨稱之為量刑個(gè)別化下的量刑均衡。
摘自：石經(jīng)海著《量刑個(gè)別化的基本原理》
