外資政策與審批制度的制約
改革開放以來，我國利用外資的形式發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的階段性特征。第一階段為1979～1991年，其特點(diǎn)是以利用外債為主，包括外國政府和進(jìn)出口銀行信貸、國際多邊經(jīng)濟(jì)組織信貸等官方、半官方信貸，也包括商業(yè)性貸款和債券融資。從1992年至今，外商直接投資(FDI)成為中國利用外資的主流方式。1992年當(dāng)年，我國實(shí)際利用外商直接投資金額猛增152％，超過對(duì)外借款，成為年度利用外資第一大來源。2001年后外商投資已經(jīng)從早期的制造業(yè)擴(kuò)大到了服務(wù)業(yè)，投資方式也從單一的工商企業(yè)綠地投資發(fā)展到了并購?fù)顿Y、投資基金。①
與此同時(shí)，外資企業(yè)進(jìn)人中國也從最初的合資，逐漸走向控股，甚至獨(dú)資，近年來外資并購、產(chǎn)權(quán)交易等形式也開始逐漸成為外商投資中國的新方式。應(yīng)該說，我們希望合資，這樣有利于引進(jìn)技術(shù)、管理、市場(chǎng)、培育人才。而從國際上看，自新世紀(jì)以來并購是直接投資的主要形式，全球FDI并購的比例，最高的達(dá)90％左右，平均也在70％～80％。這就是說，全球FDI大多是通過并購方式實(shí)現(xiàn)的，我們也不能例外。因此，加入WTO以后，我們也不能不支持和鼓勵(lì)本土企業(yè)引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，鼓勵(lì)外資參與國有企業(yè)改組改造，鼓勵(lì)外資并購私人企業(yè)。
統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2010年3月，外商對(duì)華投資累計(jì)設(shè)立企業(yè)近69萬家，實(shí)際使用外資超過1萬億美元，中國連續(xù)17年位居發(fā)展中國家之首，居全球第二，有一年甚至還超過美國成為世界引進(jìn)外資最多的國家。
那么，在此過程之中，我們的外資政策到底是什么，而且它對(duì)于中外合資企業(yè)的公司法問題又發(fā)揮出什么樣的作用呢?
一般而言，發(fā)展中國家對(duì)待外資是從保護(hù)、鼓勵(lì)和管制外國投資三個(gè)方面進(jìn)行立法的。第一，發(fā)展中國家在憲法和專門的外國投資法中對(duì)外國投資者的保護(hù)進(jìn)行了專門的立法。它們主要從征收及其補(bǔ)償、投資原本和利潤的匯出、投資者待遇和穩(wěn)定性方面給予保護(hù)，并用特許協(xié)議等專項(xiàng)保護(hù)措施對(duì)特定外資進(jìn)行特別保護(hù)。第二，發(fā)展中國家為了吸引外資，發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，在立法中對(duì)外國投資給予了許多的優(yōu)惠，按其目的劃分主要有：為吸引外資而給予的優(yōu)惠，主要通過關(guān)稅減免、稅收減免、加速折舊的方式；為宏觀調(diào)控而給予外資的優(yōu)惠，主要包括對(duì)優(yōu)先發(fā)展行業(yè)和先去企業(yè)的優(yōu)惠、對(duì)出口型企業(yè)的優(yōu)惠、對(duì)促進(jìn)就業(yè)的優(yōu)惠，對(duì)投資于特定地區(qū)的優(yōu)惠等。第三，發(fā)展中國家對(duì)外國投資的管制主要通過審批制度、對(duì)外資企業(yè)的監(jiān)管、對(duì)外資投向的限制、利用當(dāng)?shù)匚镔Y的限制、雇傭本國工作人員的限制、對(duì)投資期限及本土化的規(guī)定。總的來看，與發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展中國家對(duì)外國投資鼓勵(lì)較多，但限制也較多。
而在我國，同樣也是通過一系列專門立法來對(duì)外資進(jìn)行特殊保護(hù)。外商投資企業(yè)法律、法規(guī)主要包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部基本法及其實(shí)施細(xì)則。除此之外，針對(duì)外商投資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、終止、清算，我國還相應(yīng)制訂了一系列法律、法規(guī)、條例、辦法等，形成了一整套較為完備的法律法規(guī)體系，有效地保護(hù)了國內(nèi)外投資者的合法權(quán)益。通過上述法律法規(guī)和規(guī)章，我國確立了外商投資企業(yè)管理程序包括：(1)設(shè)立程序；(2)經(jīng)營期限及企業(yè)終止；(3)審批權(quán)限等。這其中，為了維持實(shí)質(zhì)性的外商投資的存在，也包含了不少的限制性措施。
除此之外，我國政府還與相關(guān)國家簽訂了鼓勵(lì)與相互保護(hù)投資協(xié)定及避免雙重征稅協(xié)定。
多年來，我國為吸收外資而制定的基本政策包括：(1)產(chǎn)業(yè)政策：通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，將產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四大類。(2)地區(qū)政策：在繼續(xù)發(fā)揮東部地區(qū)對(duì)外開放、利用外資的優(yōu)勢(shì)，支持東部地區(qū)積極發(fā)展資金、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)和出口型產(chǎn)業(yè)的同時(shí)，采取有力措施積極引導(dǎo)和鼓勵(lì)外資投向中西部地區(qū)。(3)稅收政策：中國對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行低稅收政策，并對(duì)國家鼓勵(lì)投資的行業(yè)、地區(qū)實(shí)行稅收優(yōu)惠。外商投資企業(yè)可享受從獲利年度起二年免征三年減半征收企業(yè)所得稅的待遇，對(duì)國家鼓勵(lì)和支持發(fā)展的外商投資和國內(nèi)投資項(xiàng)目進(jìn)口設(shè)備，免征關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅等。這其中有很多優(yōu)惠政策甚至到了超國民待遇的程度。
2001年加入wT0之后，為進(jìn)一步鼓勵(lì)外商投資，我國的外資政策又有了進(jìn)一步的調(diào)整：主要是取消違反國民待遇原則和數(shù)量限制原則的措施。根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs)的有關(guān)內(nèi)容，wT0禁止采用違反國民待遇原則和數(shù)量限制原則的措施。就中國而言，當(dāng)時(shí)的對(duì)外資企業(yè)實(shí)行的所謂“次國民待遇”主要有市場(chǎng)準(zhǔn)入限制政策、股權(quán)限制政策和經(jīng)營業(yè)績要求等，而經(jīng)營業(yè)績要求具體又包括技術(shù)先進(jìn)性要求、外匯平衡要求、當(dāng)?shù)睾恳蟆⒊隹跇I(yè)績要求和企業(yè)生產(chǎn)計(jì)劃備案要求等。其中，外匯平衡要求、當(dāng)?shù)睾恳蟆⒊隹跇I(yè)績要求和企業(yè)生產(chǎn)計(jì)劃備案要求等根據(jù)WTO規(guī)則在新修改的《外資企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》中均被取消。而技術(shù)先進(jìn)性要求等極少數(shù)限制性政策仍可以保留。至于市場(chǎng)準(zhǔn)人限制政策和股權(quán)限制政策也必須按照《關(guān)于中華人民共和國加人世界貿(mào)易組織議定書》中對(duì)各產(chǎn)業(yè)作出的承諾予以執(zhí)行，對(duì)大多數(shù)領(lǐng)域的保護(hù)期在5年之內(nèi)。
到了2006年即加入WTO的五年過渡期之后，隨著外資并購的大規(guī)模進(jìn)行，有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)人限制政策和股權(quán)限制政策也基本上名存實(shí)亡，我國的外資政策也就進(jìn)入了全面開放階段。不過也正是從這一年起，由于多方面的原因，我國的外資政策也開始了新的調(diào)整要求，具體情況有待下一章細(xì)述。
至于審批制度，我國外資審批制度包括設(shè)立外商投資企業(yè)的審批和變更審批兩種類型，其中設(shè)立審批又包括立項(xiàng)審批與合同、章程、協(xié)議書等的審批(以下合稱合同審批)。
有關(guān)立項(xiàng)審批涉及的外資準(zhǔn)人政策的規(guī)定主要見于2002年2月國務(wù)院正式發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》以及與之相配套的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)目錄》。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》在2002年公布后，2004年、2007年又進(jìn)行了修改。立項(xiàng)審批部門主要是國家或地方發(fā)改委，但涉及特殊行業(yè)管制的，還需要由特定的行業(yè)主管部門進(jìn)行審批。另鑒于國務(wù)院于2004年7月頒布了《關(guān)于投資體制改革的決定》，國家發(fā)改委于2004年10月發(fā)布《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，意味著作為外資準(zhǔn)人第一步的立項(xiàng)審批程序被核準(zhǔn)程序替代，并明確核準(zhǔn)是外資準(zhǔn)入的必經(jīng)程序。
設(shè)立審批還包括合同審批。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部1991年頒布的《外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點(diǎn)》，合同審批的審查要點(diǎn)包括合同的法律有效性、內(nèi)容是否有遺漏、用詞是否嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范等十四項(xiàng)內(nèi)容，幾乎涉及了所有可能的合I司條款。2008年8月，商務(wù)部出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步簡化和規(guī)范外商投資行政許可的通知》，對(duì)企業(yè)名稱、投資者名稱、經(jīng)營地址、董事會(huì)人數(shù)、符合法律規(guī)定的經(jīng)營期限等事項(xiàng)歸為非實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)，其有關(guān)變更授權(quán)給當(dāng)?shù)厣虅?wù)主管部門審批，僅須報(bào)商務(wù)部備案即可；而涉及投資性公司、涉專項(xiàng)規(guī)定、特定產(chǎn)業(yè)政策和宏觀調(diào)控行業(yè)的項(xiàng)目則屬于實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)，仍歸商務(wù)部審批。
關(guān)于外商投資企業(yè)變更審批的報(bào)批范圍，外商投資企業(yè)法及其對(duì)應(yīng)的實(shí)施細(xì)則或條例均認(rèn)為僅限于“重大事項(xiàng)”的變更，但具體表述并不一致。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》(以下簡稱《條例》)將其限于“投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的減少”、“注冊(cè)資本的增加、減少”等情形。原對(duì)外經(jīng)貿(mào)部、工商總局于1997年頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》(以下簡稱《股權(quán)變更規(guī)定》)第2條將導(dǎo)致或可能導(dǎo)致外商投資企業(yè)股權(quán)變更的幾乎所有情形，包括設(shè)立股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)質(zhì)押、繼承等均納人審批范圍之內(nèi)。根據(jù)《關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》(國辦發(fā)[2004 362號(hào))的規(guī)定，“外國、港澳臺(tái)地區(qū)企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)簽訂的承包經(jīng)營合同”作為保留下來的非行政許可項(xiàng)目，仍應(yīng)報(bào)經(jīng)審批。①
一般而言，外資政策對(duì)于外商投資企業(yè)的公司法問題影響只是內(nèi)在的間接影響，如各種優(yōu)惠政策導(dǎo)致投資者會(huì)產(chǎn)生規(guī)避法律的趨利動(dòng)機(jī)；而行政審批制度卻會(huì)對(duì)于各種不規(guī)范的中外合資行為造成直接的制約，這從各種糾紛案件中可以得到直接的反映。
具體而言，外資審批致使司法實(shí)踐面臨之困境表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是在合同效力問題上。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，根據(jù)《股權(quán)變更規(guī)定》第3條，未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效。《條例》第20條第4款也作了同樣的規(guī)定。于是，問題隨之而來：既然合同無效，當(dāng)事人報(bào)批義務(wù)來自何處?實(shí)踐中，當(dāng)事人怠于履行報(bào)批義務(wù)根源莫不在此。負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人完全可以待價(jià)而沽，視行情而作出是否報(bào)批的決定：覺得報(bào)批對(duì)自己有利的，就去報(bào)批；反之，則不去報(bào)批。對(duì)此種情形，法律幾乎無可奈何。此外，根據(jù)現(xiàn)行外資審批制度，合同的所有細(xì)節(jié)均須報(bào)批。實(shí)踐中，主合同已報(bào)批，但事后當(dāng)事人又就某些細(xì)節(jié)問題達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議的，該補(bǔ)充協(xié)議是否也在報(bào)批之列?如認(rèn)為應(yīng)報(bào)批，則公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人行為自由的干預(yù)甚巨，客觀上導(dǎo)致了當(dāng)事人會(huì)采取其他方式規(guī)避報(bào)批，實(shí)踐中出現(xiàn)的
黑白合同”llp其適例。如認(rèn)為無須報(bào)批，則報(bào)批的范圍如何確定?又會(huì)產(chǎn)生新的問題。
二是在糾紛解決機(jī)制上，當(dāng)未在外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書上記載的涉外股權(quán)的實(shí)際受讓人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其股東地位和股權(quán)份額時(shí)，因?yàn)槭律鎸徟嗣穹ㄔ赫J(rèn)為應(yīng)當(dāng)告知其通過行政程序解決，如其堅(jiān)持提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。但當(dāng)當(dāng)事人試圖通過行政程序解決時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同樣無從獲得救濟(jì)。因?yàn)楫?dāng)其要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審批時(shí)，根據(jù)《股權(quán)變更規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)變更股權(quán)的，企業(yè)至少應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送諸如企業(yè)董事會(huì)關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議、轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的并經(jīng)其他投資者簽字或以其他書面方式認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件。發(fā)生糾紛大多意味著轉(zhuǎn)讓人、企業(yè)乃至其他股東不予積極配合，單憑受讓人自身的努力根本無法完成報(bào)批手續(xù)，因而連審批機(jī)關(guān)的形式審批都難以通過，更不用說獲得最后的審批了。既然不能獲得審批的原因在于當(dāng)事人不報(bào)批而非審批機(jī)關(guān)不審批，則錯(cuò)在當(dāng)事人本身而非審批機(jī)關(guān)，因而也難以對(duì)其提起行政復(fù)議或行政訴訟。可見，人民法院在尊重行政權(quán)的同時(shí)，客觀上造成了部門之間的推諉，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。
三是在股權(quán)確認(rèn)問題上。根據(jù)現(xiàn)行的司法政策，認(rèn)為批準(zhǔn)證書的記載具有確權(quán)的功能，但在某些案件中，名義股東根本未參與公司的經(jīng)營，甚至都沒有出資，僅是掛個(gè)名，而隱名投資人既進(jìn)行了出資，又實(shí)際參與了經(jīng)營，此時(shí)，如不允許其進(jìn)行確權(quán)，難謂公允。相同的情形，如認(rèn)為批準(zhǔn)具有確定力，則經(jīng)審批的外資審批合同如存在無效或可撤銷情形時(shí)，是應(yīng)通過行政程序解決還是在民事程序解決?對(duì)此顯然存在邏輯上的悖論。①
摘自：張鳳翔著《中外合資企業(yè)公司法糾紛難點(diǎn)與審判分析》
