第一章
法與憲法
我們可以用這樣的問題開篇：“什么是憲
法?它在我們憲制中的作用是什么?”實際上，
正像梅特蘭(Maitland)在《英格蘭憲法史》一書
中所評述的那樣，“憲法”幾乎根本就不是法律
文件中的專門術(shù)語。他接著講道：“我并不關(guān)
心這一術(shù)語是否曾出現(xiàn)在制定法中，或者哪個
法官自告奮勇地為它下定義。” 盡管如此，
還是有一些作者認(rèn)為，需要認(rèn)真探究并明確厘
定這一概念。這些作者所遇到的困難部分產(chǎn)
自實踐，部分源于理論。人們努力為憲法下定
義，其中一個目的就是想說明，我們該怎樣在
法律制度中使用“憲法”一詞，這是一個由來已
久的問題——比如說，這些人想要劃定憲法與
行政法，或公法與私法之間的界線。人們探究
“什么是憲法”這一問題的另一個目的在于，他們想弄清楚，在
嚴(yán)格意義上的法律中所包含的憲法性規(guī)則，和通過政治常例或
憲法慣例而確立的憲法性規(guī)則之間，到底有沒有明確的區(qū)別。
戴雪(A．V．Dicey)在《英憲精義》一書中討論過這個話題，此
后，圍繞戴雪的觀點而產(chǎn)生的許多批評和辯護(hù)意見，都是為了
厘清這一區(qū)別。但是，這場爭論有時已經(jīng)融入到一個更加普遍
的問題中，那就是，能否把憲法看做奧斯丁學(xué)派法理學(xué)意義上
的實在法。約翰·奧斯丁(John Austin)在其《法理學(xué)的范圍》
一書中陳述的要點已充分顯示出他給予該問題的理論關(guān)注。
第一節(jié)奧斯丁的觀點
奧斯丁說：“我所稱的‘憲法’，是指實在道德或?qū)嵲诘赖屡c
實在法的混合物，它規(guī)定最高政府的組織形式或結(jié)構(gòu)——在某
段時間內(nèi)，主權(quán)可能存在于一個人或許多人身上，而憲法就規(guī)
定這一個人或這許多人中每個成員的特征。” 由于奧斯丁認(rèn)
為，法律是主權(quán)者發(fā)布的命令，而憲法又是來限定這個主權(quán)者
的，所以，對他來說，憲法不可能是真正的實在法，就是理所當(dāng)
然的。然而，他確實認(rèn)為，憲法中有一部分是由實在法組成，他
的依據(jù)是，當(dāng)主權(quán)沒有寄予一個國王身上，而是屬于一個集合
體時，該集合體或集合主權(quán)者的個別部分或個別成員就可能受
到針對他們所發(fā)布的命令的約束，而且，這些部分或成員還要
在法律上遵守規(guī)定了他們在政府框架中的地位的那些規(guī)則。
奧斯丁暗示，當(dāng)把不列顛主權(quán)議會中的各部分或各成員當(dāng)作一
英格蘭主權(quán)觀點的批評。他認(rèn)為，奧斯丁教義(憲法的目的就是去
界定主權(quán)者)導(dǎo)致了一個不幸后果，那就是，所有關(guān)于下議院成員
資格的法律都被排除在憲法領(lǐng)域之外，這是因為，奧斯丁沒有把主
權(quán)寄予國王、貴族院和下議院身上，而是置于國王、貴族院和選民
身上。梅特蘭繼續(xù)講道，這在現(xiàn)實中是非常不妥的，惟一的結(jié)果就
是把“平日稱作憲法的大部分內(nèi)容”排除在外。他又說：“最確定的
是，即將研習(xí)憲法的學(xué)生如果相信主考官不會脫離奧斯丁定義的
范圍，他將大錯而特錯。舉例來說，國王未經(jīng)議會同意是否有權(quán)征
稅，通常被認(rèn)為是重大而典型的憲法問題，但是，它卻不在奧斯丁
定義的范圍之內(nèi)。’
劍橋大學(xué)法律考官的偏好可能只是有說服力的論據(jù)之一，但
是，在梅特蘭所開列的清單上，再添加一些例子并非難事。所有關(guān)
涉公民自由、部長權(quán)力和警察責(zé)任的法律通常都被認(rèn)為具有憲法
意蘊，但是，它們并沒有直接去界定主權(quán)者。梅特蘭認(rèn)為，人們無
法為憲法學(xué)者的研究對象設(shè)定一個恰當(dāng)?shù)倪壿嫹秶覀兺馑?br>的觀點。現(xiàn)在可能不太明顯，但在19世紀(jì)，如果不懂各種土地占有
形式之間的區(qū)別，人們就無法理解議會的投票——結(jié)果，“我們?nèi)?br>部的憲法有時倒像不動產(chǎn)法的附庸” 然而，任何法律部門，無
論它們初看上去是涉及金融還是犯罪，亦或是地方政府，都可能引
起憲法問題。像政策一樣，憲法問題產(chǎn)生于行政的裂隙之間。納
稅法令、地方法規(guī)或商會的規(guī)章都可能像制定法一樣，輕易地引發(fā)
憲法問題。
奧斯丁把上面提及的所有事項都?xì)w入行政法領(lǐng)域。在他看
來，憲法規(guī)定誰應(yīng)享有主權(quán)，而行政法則確定行使主權(quán)權(quán)力的方
式——或者由主權(quán)者直接行使，或者由其代理人行使。當(dāng)然，某個
問題是否具有至關(guān)重要的意義，并不取決于它屬于憲法領(lǐng)域，還是
屬于行政法領(lǐng)域。但是，奧斯丁的劃界至少看上去有些不妥，而
且，它過多地依靠在“結(jié)構(gòu)”和“權(quán)力”之間做出區(qū)分，當(dāng)最高立法者
并非一個國王或一個單獨的統(tǒng)治者時，就很難輕易做出這種區(qū)分。
在涉及某個立法機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)和權(quán)力時，這種困難就尤其明顯。例
如，1911年和1949年《議會法》的某些條款就引發(fā)了這種結(jié)構(gòu)和權(quán)
力問題，這些條款規(guī)定，在特定情形中，下議院可以推翻貴族院的
否決案。這些條款是否屬于憲法，是否在規(guī)定主權(quán)機(jī)關(guān)的“結(jié)構(gòu)”，
還是屬于行政法，所規(guī)范的是下議院和國王行使委任“權(quán)力”的
方式?
在提出“什么是憲法”這一問題的各種目的中，奧斯丁的討論
很大程度上代表人們所說的哲學(xué)或法理學(xué)目的。梅特蘭則更多關(guān)
注法律實務(wù)者和教學(xué)者之間的內(nèi)部協(xié)調(diào)。第三種目的也引發(fā)了為
做某種形式的區(qū)分而產(chǎn)生的爭論，這場爭論因戴雪而起，他試圖區(qū)
分憲法和憲法慣例這兩個領(lǐng)域。事實上，這一嘗試不止針對法學(xué)
內(nèi)部，更多涉及的則是法學(xué)與政治科學(xué)、政治社會學(xué)和政治理論的
接壤之處。人們可以稱之為“職業(yè)目的”。
